Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

MUERTE DIGNA

Inicio | Equipo de edición | Mapa de carpetas

 

 

Programa
Laboratorio
Normativa
Jurisprudencia
Notas doctrinarias
Tesinas y Ensayos
Dictámenes

Derecho a la dignidad de la vida – Derecho a la autodeterminación y respeto a las decisiones personales referidas a la salud.

Directivas anticipadas. El caso "M” – Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 De Mar Del Plata (Buenos Aires) – 25/07/2005

 

Mar del Plata, 25 de julio de 2005.

Visto

La presente causa registrada bajo el nº..., de este Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nº 1

Y Considerando

I. Que a fs. 3/8 –30/05/05- el Sr. ... con el patrocinio letrado de ...., promueve acción constitucional de amparo tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a un “acto de autoprotección” (directivas anticipadas)) con relación a la persona de su cónyuge, M., quien ha expresado su opinión contraria al recurso de los denominados “medios artificiales a permanencia” frente a la evolución progresiva e irreversible del cuadro de “...” que la afecta actualmente.

Señala a ese respecto el amparista, en coincidencia con lo que surge del resumen de historia clínica acompañado a fs. 9, que en el mes de marzo de 1997, a M. le fue diagnosticada el cuadro de “....”, cuyos primeros síntomas fueron la disfonía y la disfagia. A ello se sumó posteriormente, la pérdida de fuerza en las manos y la aparición de fasciculaciones en miembros superiores y lengua, junto a piramidalismo que hizo que su marcha se volviera espástica, hasta que en el año 2002, la reducción de fuerzas se extendió a todo el miembro superior, en ambos lados, y alcanzó a miembros inferiores, al tiempo que su respiración se tornaba insuficiente. El cuadro se fue agravando con el progreso de la enfermedad hasta desembocar en cuadriplejia, anartría, disfagia marcada e insuficiencia respiratoria restrictiva severa.

Ante esta situación su médico tratante, según certifica a fs. 9, y en una entrevista mantenida con la propia paciente, propuso “llevar a cabo una gastrostomía para su alimentación...”, mencionando al mismo tiempo la indicación de una “traqueostomía con la finalidad de conectar un respirador artificial portátil...”, prácticas estas –según se señala en el escrito inicial- que serían de carácter permanente.

Se señala más adelante en la presentación inicial, que la amparada en pleno uso de sus facultades mentales -conforme surge de la certificación glosada a fs. 8-, expresó su voluntad inequívoca en el sentido de no someterse a ninguna práctica que prolongue su vida en forma artificial por medio de procedimientos médicos invasivos y a permanencia.

Finalmente, y conforme se desprende de la actuación notarial acompañada a fs. 10/12, cabe señalar que con fecha 5 de mayo del actual, su esposa ha designado al amparista su mandatario para que en su nombre y representación realice todas las gestiones que sean necesarias para dar cumplimiento a su voluntad, todo ello mediante Escritura Pública nº xxx –mandato de autoprotección-, y como mandataria sustituta, a su hermana (...), habiendo asimismo suscripto el acto su otra hermana (...).

II. De la audiencia personal mantenida con el amparista en sede del Juzgado (fs.15/16, 31/05/05), éste ratifica su presentación inicial, aclarando que su esposa participó asimismo en la elaboración de la misma. Explicó en dicha oportunidad que M. en todo momento ha aceptado y acepta cuidados clínicos y farmacológicos “normales”, incluso la utilización de una asistencia respiratoria “Bi – Pap” (máscara que ayuda a la respiración al emitir al aparato respiratorio aire a presión –no oxígeno-). Explica también que de ninguna manera su esposa procura lo que podría denominarse “eutanasia”, por el contrario “sigue luchando, acepta regularmente toda la medicación indicada y todos los cuidados pertinentes, pero no  acepta intervenciones invasivas y a permanencias como las ahora indicadas”, que no quiere “perder su dignidad”, siendo en tal sentido la decisión de su cónyuge, clara, firme y persistente.

Destaca luego el Sr. .... que todos los integrantes del grupo familiar, a pesar de lo dolorosa que es la situación, respetan la decisión firme de M., incluidos los tres hijos del matrimonio, ....., (mayores de edad)

Expresó finalmente, que es su deseo, y la de los demás familiares más próximos, que la decisión de su esposa sea efectivamente respetada, de llegarse al momento de la eventual implementación de las indicaciones médicas aquí cuestionadas, observando que: “a lo mejor ese momento no llegue nunca, pero para ella sería una enorme tranquilidad espiritual saber que su decisión al respecto sea respetada”. En orden a ello expresó luego que “todo esto lo vive como una responsabilidad frente a su esposa, ella confía en mí y quiero responderle a esa confianza”.

III. En sentido coincidente con lo expresado por el Sr. ..., se pronunció la hermana de la paciente, .... –mandataria sustituta designada en el acta notarial de fs. 10/12-. En la audiencia llevada a cabo en sede del juzgado (1/6/05, fs. 18 y vta.) la nombrada expuso que su hermana ... siempre fue una persona de fuertes convicciones y que su actual padecimiento no es óbice para ello, y en tal sentido –añade- le consta que se encuentra plenamente convencida de la decisión a la que ha arribado, y es por ello que desea que dicha decisión sea respetada, por entender que de lo contrario se le infligiría a M. un dolor adicional. Explica además que su hermana M. no desea morir y que acepta todas las terapias alternativas tendientes a cuidar su tan vulnerada salud, pero “no acepta bajo ninguna circunstancia vivir como un vegetal, postrada, escarada, dependiente de máquinas y agujeros, totalmente dependiente y prácticamente incomunicada”, rechazando “todo método artificial de sobrevida, por no considerarla autónoma y consecuentemente digna”.

A modo de conclusión, se pregunta la compareciente cómo se podría obligar a su hermana “a un tratamiento en contra de su voluntad tan fundada y sostenida”.

IV. A fin de garantizar una adecuada y activa participación de la propia paciente en la toma de decisiones, que hacen al respeto de su dignidad personal, salud en sentido integral y calidad de vida, se realizó una amplia entrevista personal con M., en su domicilio particular, quien se encontraba acompañada en ese momento de su cónyuge (amparista de autos), y sus tres hijos –todos ellos mayores de edad-, diligencia judicial de la que participaron activamente –además del suscripto y Secretaria del Juzgado- la Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, Defensora Oficial Ad Hoc designada, y el Dr. Diego Martín Otamendi, Perito Médico Psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental, actuación que fuera documentada a fs. 20/21 y que incluye el correspondiente dictamen médico psiquiátrico forense, todo ello con fecha 02/06/05.

El desarrollo de la entrevista personal premencionada, permitió constatar una excelente interacción familiar, al igual que el esmerado cuidado que la paciente recibe en su propio hogar.

Pese a las dificultades que presentara la entrevistada para expresarse, quedaron perfectamente claras sus respuestas a las preguntas formuladas, en un todo coincidente con su voluntad expresada en el acta notarial y escrito inicial de la presente causa. Entre otras de sus respuestas más significativas, se recogieron las siguientes: “desde hace dos años vengo pensando el tema, pero no pienso morirme mañana, todavía tengo cosas que hacer”, “acepto el Bi-Pap que me ayuda a respirar”, “yo no quiero que me invadan. Quiero morir como toda la gente, de una manera digna”, “no quiero estar conectada a una máquina, ahora puedo mantener una vida cotidiana”.

Al respecto, el hijo mayor de la Sra. M., expresó que ya al segundo año de diagnosticada la enfermedad, como terapia su madre fue sometida a la denominada “plasmaféresis” (limpieza de sangre, procedimiento que se aplica a los pacientes con insuficiencia renal), expresando luego su disconformidad con la misma por considerarla altamente agresiva, afirmación que durante el desarrollo de la audiencia fue asentida claramente mediante gestos inequívocos por parte de la paciente.

V. El perito médico forense Dr. Diego Martín Otamendi, en la evaluación psiquiátrica (fs. 20 vta./21) concluye que la paciente “ se encuentra en condiciones en cuanto a su capacidad psíquica para poder discernir o elegir respecto a tratamientos que le puedan haber sido prescriptos, en este caso puntual intervenciones cruentas como la gastrostomía y la traqueostomía, intervenciones que podrían incidir en el desenvolvimiento a nivel comunicacional... incidiendo en su integración social y familiar”. Asimismo precisa que: “se encuentra adecuadamente asistida en su lugar de alojamiento, con una muy buena continencia familiar y asistencia médica en forma ambulatoria...”

De manera complementaria, y congruente con el premencionado informe psiquiátrico, a fs. 52/53 produce dictamen fundado el perito médico forense de la Asesoría Pericial Departamental, Dr. José Antonio Fraraccio, en base a los puntos de pericia fijados en la resolución de fs. 46 y vta.

Del preciso informe pericial indicado, resultan varias circunstancias jurídicamente relevantes, de particular significación para el momento de la presente sentencia, a saber: a) que la ....., que padece la Sra. M., de ... años de edad, “consiste en una alteración degenerativa de las neuronas motoras del sistema nervioso central (cerebro y médula espinal)...” que produce transtornos motores de toda la economía; b) que dicha enfermedad, de etiología aún no muy bien conocida es de evolución continúa e irreversible, y que se caracteriza por transtornos de la marcha, los movimientos en general y transtornos del habla, la deglución y por último de la respiración; c) que la patología en su desarrollo progresivo genera una afectación grave de las funciones básicas de la deglución y la respiración, y suele ser una enfermedad evolutiva mortal, para la cual en el actual estado de la ciencia no existen terapias curativas; d) que una eventual traqueostomía, no mejora la evolución de la enfermedad, y que por lo demás la colocación del respirador sería a permanencia; e) que una posible traqueostomía traería aparejada una imposibilidad de comunicación oral de la paciente con su entorno, que ya de por sí es escasa; f) a modo de conclusión, señala asimismo el Sr. Perito médico forense que “tanto la gastrostomía como la traqueostomía son medidas terapéuticas de paliación, que no brindan curación a la paciente. Sólo contribuyen a evitar molestos reflujos de alimentos a la vía aérea que pueden producir complicaciones respiratorias infecciosas. No obstante no influye en la evolución letal de la afección”.

En razón de la pertinente fundamentación tanto de la pericia psiquiátrica oficial como médico forense previamente analizadas, y en razón de las concordancias de las mismas con las demás constancias del proceso, corresponde asignar a tales dictámenes el carácter del plena prueba pericial de conformidad con lo previsto por los arts. 384 y 474 del C.P.C.C.to.

VI. Por lo demás, resulta relevante la actuación de la Defensora Oficial Ad Hoc, Dra. Lucía Rodriguez Fanelli, toda vez que ante la claridad de las respuestas categóricas de la amparista, su lucidez mental, madurez y seguridad en sus convicciones, considera fundadamente que M. es una persona capaz de obrar y competente para decidir, y por ello entiende que se debe admitir la petición judicial y acoger la declaración de voluntad de la causante en carácter de directivas anticipadas, efectuadas con plena capacidad para efectuar juicios razonados, con conocimiento y adecuada información de la situación y en condiciones de estabilidad emocional.

Señala con justeza la Sra. Defensora, que la aceptación de las directivas anticipadas implican un avance en la consolidación del principio de autonomía y del derecho del paciente a rechazar tratamientos que –como en el caso- prolonguen su vida artificialmente a costa de su calidad de vida y dignidad.

En síntesis, en términos precisos y fundados, se pronuncia a favor de la procedencia sustancial del amparo promovido en autos, por estimar que de esa manera se reconoce la dignidad como persona de la paciente y su derecho a la autodeterminación.

VII. La excelente interacción familiar, apreciada por el Juzgado (fs. 20 y vta.), el Perito Médico interviniente (fs.20 vta./21), la Defensora Oficial Ad Hoc (fs. 25/30), se ve reflejada asimismo en fundado informe socioambiental realizado por intermedio de la Perito Asistente Social de la Asesoría Pericial Departamental, Lic. Matilde Chino, quien a fs. 22/24 destaca que “se visualiza una afectiva relación intrafamiliar, basada en el respeto mutuo, con una adecuada distribución de roles y responsabilidades y la participación de todos los miembros de grupo en la toma de decisiones”, “tanto su esposo como sus hijos expresan el deseo de respetar su voluntad, preservando su autonomía y su dignidad como persona, sabiendo lo que ella ha luchado por su vida y conociendo el desgaste que ha sufrido en tantos años de padecimiento”.

VIII. Que en base a los antecedentes referidos, acta notarial de autoprotección de fs. 10/12, e informes médicos de fs. 8/9, se estimó conveniente incorporar a la causa un dictamen interdisciplinario, orientado hacia las consideraciones bioéticas atinentes al caso planteado.

Ello así, a fs. 35/39 el Comité Ad Hoc del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sostiene que las directivas anticipadas constituye un “instrumento legal cada vez más necesario en el entramado médico jurídico existente hoy día, en la concreción del derecho a la libre decisión, a la calidad de vida, y a la preservación de la salud como un proceso integral biológico, psicológico, social e histórico, socio-individual, destacando además que en el caso, “existe un consenso familiar respecto de la voluntad de la paciente”. Finalmente, se concluye que –a juicio del Comité- debiera hacerse lugar al amparo interpuesto, “priorizando la autonomía de la paciente, y la no maleficencia, que de otro modo la llevaría a modificar su actual calidad de vida, rodeada de entorno afectivo que le permite aceptar el proceso de enfermedad con dignidad”.

IX. Finalmente, dictamina en autos la Sra. Fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka (fs. 41/45) y entre otras fundadas consideraciones puntualiza que partiendo siempre del derecho a la vida es un bien supremo, la solicitante ha preservado dicho valor hasta el presente, y ante la irreversibilidad de su enfermedad y su decidida oposición a medios artificiales que prolongan en forma precaria la vida, no existen impedimentos para hacer lugar al derecho reclamado por la misma, sin desmedro de extremar las medidas y prácticas médicas tendientes a evitar y/o morigerar el dolor y sufrimiento de la causante.

Por último, señala la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal que deben arbitrarse los medios para brindar adecuada protección a la amparista, ante una eventual manifestación en contrario por parte de la misma en el futuro.

X. El denominado “proceso constitucional de amparo” se concibe como un instrumento de garantía y tutela, rápida y eficaz de derechos y garantías de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el ámbito jurídico, respecto de los problemas bioéticos que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, y que requieren de una tutela real y efectiva que garantice el acceso oportuno y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, “El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”, en “La Ley, Buenos Aires”, año 9, nº4, mayo 2002, p.405 y ss.nota a fallo).

En tal sentido reiteradamente el suscripto ha sostenido –en diversos precedentes- con invocación de principios, normas y valores constitucionales, doctrina y jurisprudencia concordante, que el amparo, como acción y derecho constitucional resulta la vía idónea para la efectiva protección de derechos de raigambre constitucional, que como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa resulta la vía idónea, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, particularmente para la protección efectiva de la salud como valor y derecho fundamental, que procede ante cualquier juez o tribunal letrado. (Puede verse entre otros “B., M.E. s/Acción de Amparo”, en “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 3/11/99, con nota aprobatoria de Carlos. A. Ghersi, “Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos”).

Por lo demás, conforme normas constitucionales y legales vigentes y la actual jurisprudencia de la SCBA, el Juzgado resulta competente para entender en autos (arts.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación al art. 4to. de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inc. 23 apartado 2do. de la C.N., arts. 12, 20 numeral 2 ap.2, 36 numeral 8 y ccdtes. de la Constitución Provincia, y art. 4to. de la ley de amparo 7166 to. dec. 1067/95 (puede al respecto verse: Augusto Mario Morello, “Todos los jueces están habilitados para conocer del amparo”, nota a fallo de la SCJBA en “J.A.”, Bs.As., 30/03/2005, JA-2005-I, suplemento de Derecho Administrativo, fasc.13, ps. 81/2, Adolfo Rivas “Pautas para el nuevo amparo constitucional, en “E.D.” “Temas de Reformas Constitucional”, 29/6/95, Agustín Gordillo “Un día en la Justicia: los amparos de los arts.43 y 75 inc.22 de la C.N.”, Suplemento “La Ley” del 15/11/95, entre otros)

XI. Como cuestión liminar cabe aquí destacar, que la ausencia de normativa subconstitucional específica referida a las denominadas directivas anticipadas, living wills, testamentos vitales, disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad y otras acepciones similares desarrolladas en el derecho comparado (puede verse al respecto, Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996; Omar F. Hiruela y María del P. Hiruela de Fernández, “El denominado testamento vital y el derecho a morir dignamente”, en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, Buenos Aires, 03/11/2004, ps.20/30; acerca de proyecciones bioéticas, puede asimismo consultarse: Armando S. Andruet (h) –U.C.C., Bioética, Derecho y Sociedad, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004; Jorge L. Manzini, “Las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, en revista jurídica “Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 1ra. Parte, con la coordinación del suscripto, Buenos Aires, 12/12/2001 (JA. 2001-IV, fascículo nº 11), ps. 40/47), no implica que el referido instituto resulte extraño al ordenamiento jurídico argentino, partiendo prioritariamente de normas, principios y valores consagrados en la Constitución Nacional, y en un sentido más amplio, del denominado bloque de constitucionalidad, conforme previsiones del art. 75 numeral 22 de la Constitución Federal, que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos allí numerados (Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, ps. 23/24).

En tal sentido resulta pertinente reafirmar una vez más la denominada fuerza normativa de la Constitución, toda vez que sus normas “no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la constitución con fuerza normativa” (Germán J. Bidart Campos, El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Edit. Ediar., Buenos Aires, 1995; del mismo autor, nota en “La Ley, Suplemento Constitucional”, 21/3/97 titulada “El Derecho a la salud y el Amparo”, p.48 y ss.; puede asimismo verse Néstor P. Sagües, “La fuerza normativa de la Constitución y la actividad jurisdiccional”, en ED-170-823)

Dicho esto vemos que desde la perspectiva constitucional, la cuestión, en última instancia remite al art. 19 de la Carta Fundamental en el orden federal, cuyos alcances respecto de cuestiones análogas a las aquí planteadas fueran claramente explicitadas en el paradigmático caso “Bahamondez” por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo que mereciera notas aprobatorias de reconocidos juristas nacionales (entre ellos ver: el fallo publicado y sus anotaciones correspondientes en: El Derecho, T.153, p.249, 1993, con nota de Germán J. Bidart Campos, “La objeción de conciencia frente a los tratamientos médicos; J.A. 1993-IV-555 con nota de Julio César Rivera, titulada “Negativa a someterse a una transfusión sanguínea”; y en La Ley 1993-D-124, y nota de Carlos E. Colautti, “Precisiones e imprecisiones en el caso Bahamondez”, en La Ley 1994-B-785)

En la mencionada sentencia se sostuvo con meridiana claridad que “de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara a derechos de terceros” (del voto de los Ministros Augusto C. Belluscio y Enrique S. Petracchi).

En un sentido complementario, en su voto conjunto los Ministros Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra, argumentaron respecto de la negativa de un paciente a ser sometido a un tratamiento médico contra su voluntad que: “En el caso se trata del señorío a su propio cuerpo, y en consecuencia de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art.19 de la C.N. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art.19 C.N...”. En el mismo voto conjunto de ambos Ministros se puntualizó además que: “Se trata en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

A modo de síntesis conclusiva y a partir de fundamentos diversos pero sustancialmente coincidentes expuestos en los distintos votos en la sentencia “Bahamondez”, se infiere sin hesitación que tratándose de conductas autorreferentes (aquellas con relación a las cuales las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, no afectan derechos de terceros y no comprometen intereses públicos relevantes), las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al respeto a sus libertades fundamentales.

Resulta pertinente recordar que en el señero caso Bahamondez , y en el ya referido voto conjunto de los Ministros Fayt y Barra, se asignó particular relevancia a las previsiones del art. 19 numeral 3 de la ley 17.132, ordenamiento que si bien sólo rige de manera inmediata hoy día en el ámbito jurisdiccional de la Capital Federal (por tratarse de una ley dictada por el Congreso como poder legisferante local), conforme a reiterada jurisprudencia resulta aplicable en los ámbitos jurisdiccionales provinciales, en ausencia de legislación local específica, y por aplicación de las previsiones del art. 16 del Código Civil.

En la citada disposición normativa, se consagra como deber de los profesionales de la medicina, y por regla, “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse”, previsiones que si bien literalmente se refieren a decisiones actuales de un paciente, consagra como principio rector de carácter general el respeto a la autonomía personal, que, a juicio del proveyente, y con sustento en las consideraciones que se efectúan en la presente sentencia se prolonga, conforme a pautas generales de razonabilidad, y adecuada y prudente ponderación de las circunstancias, también a decisiones futuras como las contempladas en las denominadas directivas anticipadas.

En una reciente sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (S.C.J.B.A.) de fecha 09/02/2005, en un complejo caso bioético – constitucional referido a un estado vegetativo persistente (E.V.P.), en el cual se había solicitado la autorización judicial para la suspensión del soporte vital, el Alto Tribunal provincial, en varios votos concurrentes, retoma la doctrina constitucional del caso Bahamondez y profundiza cuestiones de naturaleza análoga a las planteadas en esta causa.

A partir de una fuerte reivindicación del principio de autonomía personal y del derecho de toda persona humana de rehusar determinados tratamientos médicos, varios Ministros de la Corte Provincial abordan en concreto el tema de la eventual validez jurídica de las denominadas directivas anticipadas, living will (testamento vital), designación de un representante ( health care proxies or directive).

Si bien la Corte finalmente, mediante decisión unánime, desestimó la solicitud de autorización de suspensión del soporte vital (alimentación e hidratación artificiales), hubo divergencias en cuanto a los fundamentos de la sentencia.

Limitado aquí el análisis a la situación particular del tema sometido ahora a decisión judicial, los votos sustancialmente concordantes de los Ministros Francisco Héctor Roncoroni, Hilda Kogan y Daniel Fernando Soria, ofrecen peculiar interés, por cuanto los nombrados -más allá de matices diferenciales-, coinciden en reconocer la importancia de las denominadas directivas anticipadas, ausentes en el caso resuelto por la Corte, mientras que –por el contrario- el thema decidendi en autos parte justamente de la existencia de tales directivas, cuya homologación judicial se peticiona.

Transcribiré solamente algunos de los párrafos sustanciales de los tres votos ya mencionados, en cuanto cabe extraer de los mismos criterios orientadores para la decisión final en esta causa.

Así sostuvo explícitamente el Dr. Roncoroni que: ... “Toda persona adulta, libre, consciente y en su sano juicio tiene el derecho (la libertad) de rechazar o suspender el tratamiento de una enfermedad que le es aconsejado o aplicado por profesionales del arte de curar, aún a sabiendas de que ello lo conducirá a la muerte”, para añadir que: “...Ha de prestarse oídos a tal voluntad si ella se manifestó en forma inequívoca con antelación a llegar al estado en que se encuentra y aunque la misma no haya quedado vestida con las formas de un testamento de vida o de un apoderamiento. Bastaría la prueba rotunda y convincente que la paciente, en pleno uso de sus facultades mentales y como fruto de una madura y seria reflexión, dio cuenta de sus deseos de rechazar todo tratamiento si en el futuro llegara a encontrarse en dichas circunstancias”.

Por último –siempre con relación directa a las circunstancias del caso sometido a decisión de la Corte- mencionó la improcedencia de una decisión por subrogación o por parte de “representantes sin facultades expresas para ello. Vale decir sin el consentimiento del paciente, previamente expresado por el mismo...”

A su vez, la Ministro Kogan, entre otras muchas consideraciones fundamentó su opinión en el sentido que: “...Si bien la vida es un bien supremo y el primer derecho de toda persona, éste debe armonizarse con el derecho a la autonomía, a la autodeterminación y a la libertad individual de cada ser humano reconocidos en el art. 19 de la Carta Magna, con estrecha relación con la dignidad de la persona contemplada en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 5.1., 7.1. 11.1 y 16, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros)”.

Señaló también que: “ La vida no puede mantenerse en cualquier circunstancia y a cualquier costo, pues ese bien acarrea también el derecho de vivir en condiciones de dignidad” y que “...debe primar la autonomía de la voluntad del paciente que en virtud de su derecho a la autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo, decide rechazar un determinado tratamiento médico, aunque esa negativa pudiera poner en peligro su vida”.

Por su parte el Ministro Soria, en una línea argumental sustancialmente coincidente con los votos anteriores, aunque con aportes propios al tema, resaltó entre otros aspectos relevantes los siguientes: “en principio, el derecho a la autonomía, basado en el respeto a la dignidad y la autodeterminación de las personas (art. 19, Constitución Nacional), confiere sustento a aquella permisión, facultando al individuo competente (capaz), a repeler o rehusarse a continuar tolerando un determinado tratamiento médico, aunque con su negativa malogre su vida o lo que le queda de vida” y asimismo que “a las personas capaces la juridicidad reconoce un señorío sobre sus actos, su cuerpo y su propia vida (tal el alcance dado por los doctores Barra y Fayt, en su voto concurrente, cfr. consids. 11º a 13º, in re "B. ", C.S.J.N., "Fallos", 316:479), bien entendido que tal libertad implica sostener, que fuera de situaciones extremadamente excepcionales, está vedado cualquier acto intrusivo coactivo...”

Con una fuerte invocación al respeto de la autonomía personal en las conductas autorreferentes enfatizó también que: “...Si bajo determinadas circunstancias un enfermo en peligro de muerte puede decidir no afrontar una intervención terapéutica recomendable según la praxis médica, haciendo valer su autonomía (art. 19, Const. nac.), no veo por qué no estará facultado a invocarla cuando ha de enfrentarse a un cuadro clínico caracterizado por la irreversibilidad. Debe estarse, entonces, a la decisión del paciente competente adecuadamente informado, adoptada en un ambiente libre de otra presión que no sea la inherente al contenido dilemático de la propia situación existencial”, para finalmente remarcar que en ausencia de claras directivas anticipadas del propio paciente ningún tercero puede válidamente tomar decisiones en nombre de éste, cuando ello implica poner en peligro la vida del nombrado.

De lo expuesto surge en consecuencia que en el caso resuelto por la Suprema Corte Provincial –en los votos premencionados-, para arribar a un pronunciamiento desestimatorio de la interrupción de las medidas de soporte vital, se asignó significación relevante a la ausencia de directivas anticipadas, o manifestaciones de voluntad inequívoca de la paciente respecto de la eventual suspensión del tratamiento en cuestión, sumado en ese caso al sustancial desacuerdo entre los familiares más próximos acerca del mismo tema, y a la ausencia de facultades expresamente delegadas con anterioridad en terceros.

Resulta por ende razonable inferir que otra habría sido la decisión de haber existido las varias veces mencionadas directivas anticipadas o actos de autoprotección, o en la terminología anglosajona living will, o al menos prueba fehaciente o inequívoca respecto de la voluntad de la paciente. En cambio, en esta acción de amparo se trata de analizar la validez jurídico – constitucional y bioética de decisiones adoptadas libremente, por una persona con pleno discernimiento respecto de situaciones relacionadas con la evolución de una enfermedad irreversible que padece, complementando sus propias directivas inequívocas con la designación de representantes ad hoc entre personas de su círculo familiar y de su máxima confianza, con miras al ulterior respeto de su autodeterminación, y dentro del criterio rector –tal como se consigna en el acta notarial de fs. 10/12- del “mejor interés del paciente”

Por lo demás, no resulta ocioso resaltar, desde una perspectiva de una autonomía dialógica-, que esa libre y espontánea decisión de la paciente, cuenta asimismo con el asentimiento y acuerdo de todo su grupo familiar primario, el cónyuge peticionario en autos y sus tres hijos, mayores de edad, que conviven en el mismo domicilio familiar, según se documentara en el acta judicial de fs. 20/21 y del informe socioambiental glosado a fs. 22/24, todo ello valorado desde una perspectiva interdisciplinaria, consustancial a la Bioética por cuanto “típicamente, el discurso bioético se apoya en el diálogo como mecanismo y substancia de la vida social...”, “que puede contribuir al diálogo entre racionalidades y disciplinas así como ha contribuido al diálogo entre personas, grupos humanos y tradiciones culturales...” (Fernando Lolas Stepke, “Hacia una Bioética para América Latina y el Caribe, en revista “Bioética y Cuidado de la Salud. Equidad, Calidad y Derechos”, Ed. OPS/OMS, Santiago, Chile, 2000)

Finalmente, resulta pertinente remitir a la más autorizada doctrina constitucional elaborada alrededor del contenido artículo 19 de la Constitución Nacional, entre muchos otros puede verse al respecto: Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1993, Tomo I, ps. 374/385; del mismo autor: “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, -nota a fallo-, revista El Derecho, Buenos Aires, 11/12/1995; Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, T.II, ps. 456/472; María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Ed. La Ley, 2da. Ed., Buenos Aires, 2003, en particular p. 186, “La privacidad como principio de no interferencia”; Quiroga Lavié – Benedetti – Nieves Cenica Celaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, T. I, ps. 147/155.

XII. De este modo, desde la Constitución y el bloque de constitucionalidad, irradian principios rectores que requieren operatividad en el mundo jurídico cotidiano, puesto que de lo contrario las sabias previsiones constitucionales podrían de hecho verse cercenadas –y convertidas en letra muerta- debido a la ausencia de normas infraconstitucionales que expliciten en concreto el modo de realización de la normativa superior. Amen de ello, y según previsiones del art. 16 del Código Civil, el juez o tribunal llamado a decidir en un “caso” puede –y debe- recurrir aquí a los principios de leyes análogas, y subsidiariamente a los principios generales de derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Como bien se ha señalado (Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, op.cit., ps. 26/28) resulta aquí pertinente invocar, por la vía de la analogía las claras previsiones contenidas en los artículos 479 y 383 del Código Civil. Según la primera de las disposiciones premencionadas, en todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos, mientras que el art. 383, al reglar la denominada tutela dativa dispone que los padres pueden nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad, para añadir luego que pueden también nombrarlo por escritura pública para que tenga efectos después de su fallecimiento.

De las disposiciones legales citadas, se derivan criterios orientadores, por la vía de la analogía, aplicables a las previsiones contenidas en la actuación notarial de fs. 10/12, en cuanto allí, una persona mayor de edad, jurídicamente capaz y competente desde la perspectiva bioética, exterioriza su voluntad fundada en cuanto a la designación de “apoderado” (en primer lugar a su cónyuge, y subsidiariamente a su hermana) , a quienes confiere un mandato especial relativo a la toma de decisiones respecto de la futura evolución de la salud de la mandante, en caso de llegar ésta a una situación de incapacidad para la autodeterminación a consecuencia del desarrollo de su enfermedad, y para que ese “apoderado especial”, arbitre en tal supuesto las medidas conducentes para el cumplimiento de la voluntad de la mandante, orientado por el criterio del denominado mejor interés de la paciente.

Más allá del tema atinente a los alcances futuros del mandato conferido, resultaría manifiestamente irrazonable sostener que una persona plenamente capaz (padre o madre) pudiesen designar tutor para sus hijos bajo la patria potestad, e inclusive curador para la persona de hijos mayores jurídicamente incapaces, mientras que al mismo tiempo, y dentro de un mismo sistema jurídico con una raiz constitucional personalista, le negase el legítimo derecho de una persona mayor de edad y plenamente capaz al momento de exteriorizar su voluntad, de designar un mandatario para la toma de decisiones referentes a la salud del mandante, en el hipotético caso de llegar éste a una situación de incapacidad de hecho.

XIII. Sin necesidad de adscribir rígidamente al denominado modelo bioético de los principios (o “principialismo”), centrado en los principios de autonomía, beneficencia-no maleficencia (desarrollados en la ya clásica obra de Tom L. Beauchamp y James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics, Fifth Edition, Oxford University Press, 2001), resulta verdad incontrastable que tanto en el derecho internacional de los derechos humanos, los ordenamientos constitucionales –particularmente en las democracias constitucionales de occidente-, como en los desarrollos en el campo de la Bioética, se ha afianzado con particular fuerza una tendencia universal hacia una mayor protección de la esfera de la autonomía personal.

Una clara concreción de dicha tendencia se expresa en la denominada “Convención de Asturias de Bioética” (“Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina” del Consejo de Europa, aprobada en Oviedo, España, el 4/4/1997), importante instrumento que más allá de su carácter jurídico, se sustenta claramente no tanto en reglas, sino en principios o valores que el mundo jurídico comparte con la Bioética, tales como: dignidad e identidad del ser humano, el principio de no discriminación, el respeto de la integridad y demás derechos y libertades fundamentales, todo ello con respecto a la aplicación de la biología y la medicina, y donde se establece además que el interés y el bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia. Tanto el articulado como el espíritu que informa esta Convención, responde a una creciente interrelación y recíproca complementación entre ética y derecho –tesis de la vinculación- en particular en el campo de los problemas bioéticos (puede verse al respecto: Robert Alexy, “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en Derecho y moral, AAVV, Compilador Rodolfo Vázquez, Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, ps. 115/137). Resulta aquí pertinente recurrir a la autorizada opinión de Diego Gracia (Universidad Complutense, Madrid) cuando enseña que: “Etica y Derecho son los dos sistemas normativos de que dispone toda sociedad. Nunca, al menos en la tradición occidental ha sido posible prescindir de una o de otro. Ambos parecen absolutamente necesarios. Lo cual no significa que haya resultado nunca fácil establecer con claridad los modos de su relación...”.

En orden a esos modos de relación –agrega- que “más allá de las diferencias que entre ética y derecho existen”, ambas poseen en común el método de la deliberación, que obliga a una argumentación razonable, habida cuenta que el derecho es el resultado de los sistemas de valores que coexisten en una sociedad, para finalmente añadir con particular acierto, que “hay una jurisprudencia y hay una morisprudencia. Distintas entre sí, pero ambas también complementarias” (Diego Gracia, prólogo libro Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos Bioéticos en la jurisprudencia –de autoría del suscripto-, Ed. Temis, Bogotá, 2005), reflexiones que resultan de esta manera acordes con las tesis de la vinculación entre moral y derecho a las que ya se hiciera referencia.

Particular significación con relación al tema aquí sometido a decisión judicial lo presenta el art. 9 de la mencionada Convención en cuanto explícitamente preceptúa que: deberán tenerse en cuenta los deseos expresados con anterioridad por el paciente que, al tiempo de la intervención, no se hallare en estado de expresar su voluntad en orden a una intervención médica.

Del denominado “Explanatory Report” –una virtual exposición de motivos- elaborado por el Steering Committee on Bioethics del Consejo de Europa, correspondiente al art. 9 de la Convención, cabe extraer en síntesis los siguientes criterios orientadores: a) que el sentido de la mencionada disposición tiende a la protección de la esfera de privacidad y autodeterminación del paciente; b) que éste puede prever situaciones futuras en las que, por ejemplo, a causa de una enfermedad progresiva, pueda no encontrarse en condiciones de expresar su voluntad respecto de determinados tratamientos médicos, y exteriorizar sus deseos frente a las alternativas posibles (aceptar o rehusar algunas de ellas); c) que los médicos deberían respetar los deseos del paciente, procurando –en la medida de lo posible- evaluar la validez actual de los mismos, por ejemplo, con relación al posible descubrimiento de nuevos tratamientos médicos desconocidos al momento de la exteriorización de voluntad del paciente teniendo en cuenta además el tiempo que pudo haber transcurrido entre la fecha de la manifestación de las “directivas anticipadas” y la emergencia médica.

Al lado de los aspectos o consecuencias negativas del proceso de globalización –que son ciertamente abordados y estudiados con mayor frecuencia-, se presentan en estos temas aspectos positivos vinculados a dicha globalización, por caso en lo que se refiere a la universalización de derechos fundamentales en el amplio campo jurídico relacionado con la Bioética. Valga aquí como ejemplo la aprobación por parte de la O.N.U. de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, y los avances actuales en la elaboración, asimismo a cargo de la UNESCO, de una Convención Internacional de Bioética, documentos que recogen los aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la Bioética en esta materia, que permitiría “universalizar” los derechos fundamentales relacionados con la Bioética.

XIV. No existe a criterio del juzgador diferencia sustancial significativa en cuanto al derecho a la autodeterminación y respeto a las decisiones personales referidas a la salud, que se exterioriza a través de la denominada “doctrina del consentimiento informado” , y que incluye claramente el derecho fundamental de cada persona, en la medida que se tratare de conductas autorreferentes, de rehusar una intervención médica que le fuere propuesta por profesionales competentes adoptadas por pacientes que al momento de llevarse a cabo el acto médico, conservan su plena capacidad jurídica de hecho –y su competencia bioética-, (puede verse y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, el capítulo VII, primera parte “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”, en el libro –de autoría del suscripto- Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Ed. Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 1999, -2da. Edición, 2004-, ps. 101/118) respecto de aquellos otros supuestos relacionados con decisiones autónomas, adoptadas con anterioridad y que implican directivas anticipadas para el futuro, emanadas de quienes al momento de producirse la intervención médica en cuestión, se encontrasen imposibilitados de manifestar su voluntad.

Trasladados tales criterios orientadores al thema decidendi, se infiere sin esfuerzos que si hoy, conforme al derecho vigente –encontrándose la paciente con plena lucidez mental y libertad para autodeterminarse-, su firme decisión en el sentido de no aceptar procedimientos médicos invasivos, debiera ser respetada (art.19 C.N. y art. 19 inc.3ro. de la ley 17.132), resultaría manifiestamente irrazonable y contrario a los más elementales criterios éticos, afirmar que sería suficiente aguardar un eventual momento de inconciencia, falta de lucidez y/o imposibilidad de la paciente para comunicarse, para entonces sí someterla a tratamientos que ella libremente rehusara en ejercicio de sus libertades fundamentales.

Esa analogía sustancial entre ambas situaciones descriptas, no obsta sin embargo a la adopción de una particular precaución (tal como con buen tino se señala en el ya citado “Explanatory Report” referido al art. 9 de la Convención Europea) en cuanto a la evaluación de posibles modificaciones de circunstancias relevantes ponderadas por el propio paciente al momento de explicitar sus directivas anticipadas, de un modo muy particular respecto de una eventual aparición de nuevos terapias curativas (inexistentes al momento de la expresión de voluntad anticipada), o hipotéticamente en razón de haber transcurrido un tiempo prolongado contado desde la expresión de deseos del paciente y el momento de realizarse una actuación médica determinada. En este último supuesto resultará conveniente evaluar, conforme pautas de razonabilidad si en ese período transcurrido el paciente pudo modificar su decisión anterior.

De todos modos, en las particulares circunstancias que rodean al caso que motivara la interposición de la presente acción constitucional de amparo, la complementación entre la expresión actual de las directivas anticipadas en cuanto a que la paciente rehusa determinadas intervenciones médicas de futuro, y la designación, en el mismo instrumento público notarial de un mandatario o apoderado especial –y una eventual sustituta-, que justamente recae en las personas de máxima confianza de la propia paciente, libremente designadas por ésta, en el caso, su cónyuge y una hermana, quienes en la misma actuación notarial, y posteriores diligencias judiciales, asumieran el compromiso formal de velar por el cumplimiento de los deseos de su mandante, y en orden al mejor interés de la paciente, todo ello por cierto aunado a la revocabilidad de las directivas anticipadas o actos de autoprotección por parte de la propia paciente, y en todo momento.

Para arribar a esta conclusión, cabe invocar la autoridad del maestro Germán J. Bidart Campos, cuando afirmara que: “en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad" (Germán J. Bidart Campos Daniel H. Herrendorf, Principios, derechos humanos y garantías, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, ps.169 y ss)

De esta manera, queda clara la inescindible relación entre dignidad personal y autonomía de la persona, valores exigentes que se irradian de forma análoga, tanto a las claras decisiones personales adoptadas por quien a la fecha de la intervención o tratamiento médico preserva su plena capacidad jurídica de ejercicio, como a aquellas otras situaciones en que esa misma persona, a consecuencia de una enfermedad progresiva hubiese perdido la capacidad de hecho en cuanto a la autodeterminación.

En igual sentido hago propias las reflexiones de Augusto Mario Morello y Guillermo Claudio Morello en cuanto sostienen que: "el derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en la perspectiva de un nuevo humanismo y sin perjuicio de su consideración desde diversas disciplinas interactuantes, una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas revestidas del mayor interés, que produce en los operadores de la realidad cambios, demarcaciones y puntos de vista diferentes". (Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, Ed. Platense, La Plata, 2002, p.79).

XV. Como reflejo de esas nuevas tendencias tanto en el universo jurídico como bioético actuales, más orientados hacia la centralidad de la persona humana y el respeto de su dignidad, resulta aquí pertinente invocar a modo de criterios orientadores, algunos de los aportes provenientes de un Centro Bioético europeo de referencia como es el Zentrum Für Medizinische Ethik de Bochum (Ruhr Universität Bochum, Alemania,), bajo la dirección del Profesor Doctor Hans-Martin Sass, relacionados con el denominado “Protocolo de Bochum”, a partir de una historia clínica orientada a valores, donde, entre otras cosas se destacan con claridad que el médico es competente para la concreta evaluación de un caso individual, no para la solución general de problemas éticos, culturales, o políticos comunes, destacándose asimismo que en la ética aplicada se va siempre hacia una ponderación de valores unos contra otros, que no pueden ser todos mantenidos maximalmente al mismo tiempo, contexto en el cual el axiograma (la tabla de valores, deseos y aspiraciones de un paciente) tiene una importancia no menor que su hemograma (puede verse “El Protocolo de Bochum para la práctica ético-médica. Análisis científico y ético para el manejo de un caso médico”, por Hans Martin Sass, Herbert Viefhues y José Alberto Mainetti, en “Directivas Anticipadas. La historia clínica orientada a valores”, en Lit Verlag Münster –Hamburg – Berlin – London, 2002)

Dentro de las múltiples circunstancias fácticas que pueden presentarse en cada situación particular, en los modelos de “Protocolo de Bochum" encontramos algunas referencias de especial significación para el caso aquí planteado, cuando verbigracia se menciona que frente a una eventual “renuncia a la asistencia respiratoria mecánica” se podrían aliviar los síntomas con medicamentos, y la muerte llegaría a causa de una paulatina disminución de la concentración de oxígeno en la sangre, considerándose, que una conducta médica legítima en tal caso podría orientarse a mitigar la angustia y la disnea del paciente (puede verse: “Directiva anticipada para tratamiento médico”, Rita Kielstein y Hans Martin Sass, en “Directivas Anticipadas. La historia clínica orientada a valores”, en Lit Verlag Münster –Hamburg – Berlin – London, 2002)

XVI. Al creciente interés de los seres humanos en participar en la toma de decisiones que hacen a su salud, vida y dignidad de vida, como modo de un ejercicio más pleno de la ciudadanía (puede verse al respecto Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía, Alianza Editorial, Madrid, 1997), responde sin duda la instrumentación por parte del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires de la creación del denominado “Registro de Acto de Autoprotección”, Reglamento implementado dentro del ámbito provincial por Resolución del mencionado Colegio Profesional de fecha 08/10/2004, y cuyo texto obra en autos a fs. 49/51 (puede asimismo verse: Boletín Informativo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año LVI, nº 1365, 24/05/2005, entrevista a Luis Llorens y Nelly Taiana de Brandi, ps. 21/22)

A ese mismo criterio responde a su vez sin duda el Proyecto de Ley presentado en la legislatura de la provincia de Buenos Aires por parte del Diputado Luis Bruni referido a “Directivas o Voluntades Anticipadas”, que implica previsiones adoptadas por una persona adulta y plenamente capaz para el caso que una incapacidad le impidiera tomar decisiones respecto de su vida, su salud o su muerte, y con trámite parlamentario vigente (Exp. D.1760-04-01 de la H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires).

XVII. Resulta menester destacar igualmente, que la petición inicial presentada en autos, configura un verdadero caso en el sentido jurídico constitucional, que encuadra en las previsiones de los arts. 43 de la Constitución Nacional, 20 numeral 2, primer párrafo de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, y 1ro. de la ley provincial de amparo 7166 to. dec. 1067/95, ante un riesgo inminente de afectación a un derecho constitucionalmente protegido, en detrimento de la paciente M.

Ello por cuanto de acuerdo a los informes médicos incorporados a la causa, fs.8/9, y muy particularmente según se desprende de los dictámenes médico y psiquiátrico forense de fs. 20 vta./21 y 52/53, meritados en el considerando V, el desarrollo progresivo e irreversible de la grave enfermedad que aqueja a la mencionada paciente, podría encontrarla –tal vez en fecha cercana- ante la situación de ser sometida a una intervención médica invasiva, no deseada, con consecuencias irreversibles, con grave detrimento de su dignidad e integridad personal, frente a lo cual la acción constitucional de amparo (como instrumento de tutela –en el caso preventiva- de derechos fundamentales ) adquiere carácter de garantía y protección -preventivo y de futuro-, no meramente abstracto, sino real y concreto en razón de lo que surge de las circunstancias particulares de la causa evaluadas en el desarrollo de la presente sentencia.

De lo aquí expuesto y tratado en considerandos anteriores se desprende en consecuencia que el amparo promovido se presenta como vía idónea y mecanismo de tutela real y efectiva de derechos y garantías fundamentales, resultando su ejercicio oportuno desde que de llevarse a cabo la posible –y aún probable- intervención médica invasiva no deseada por la paciente –traqueostomía y gastrostomía- durante un hipotético estado de inconciencia o imposibilidad de exteriorizar de manera actualizada sus deseos (en el caso su clara oposición a la realización de tales actos médicos), se afectaría de manera palmaria e irreversible la esfera de la autonomía personal y dignidad de la persona enferma. Remarcamos aquí el concepto de irreversible, por cuanto según información médica incorporada en la causa y ya evaluada, dichas prácticas, una vez realizadas lo serían a permanencia.

Tal vez nunca más que ahora se presenta entonces la acción constitucional de amparo como modelo paradigmático –en palabras de Augusto Mario Morello- como justicia de protección o acompañamiento (Augusto Mario Morello, "La Corte Suprema y el recurso extraordinario: replanteos impostergable", en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 21/08/2002, p.3). Protección, por las razones ya esbozadas, y acompañamiento por cuanto el juez o tribunal interviniente en el caso, acompaña a la paciente y a su grupo familiar, no decidiendo por ella, sino brindando los mecanismos de protección y tutela que el orden jurídico-constitucional ofrece para que, su decisión (la de la propia paciente como protagonista central de esta dolorosa situación), sea efectivamente respetada.

Se trata aquí “una decisión única en un contexto irrepetible” en el cual la propia paciente es reconocida como “interlocutora válida”, condición innescindible de la idea misma de dignidad que le es inherente, y que “tiene el derecho no sólo a que se le haga bien, sino también a ser escuchada en la toma de decisiones que le afecta...” (Adela Cortina, Etica aplicada y democracia radical, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, ps.236/7)

XVIII. En esta “decisión única en un contexto irrepetible”, en el marco de una justicia de protección y acompañamiento, la ética aplicada –y su correspondiente proyección jurídica-, nos coloca ante una ponderación de valores (ver considerando XV), en contextos por momentos dramáticos de conflictos entre valores, derechos y principios, que torna prudente recurrir al denominado “mecanismo de ponderación” (Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, en Bioética y Derecho. Fundamentos y Problemas Actuales. AAVV. Rodolfo Vázquez compilador. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, ps. 64/91, Néstor Pedro Sagües, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, en revista jurídica “La Ley”, Buenos Aires, 8 julio 1995; Ricardo Luis Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, ps.171 y ss.), lo que obliga a sopesar en situaciones particulares el peso de cada uno con relación al caso concreto, aunque la jerarquización que pueda efectuarse en determinadas circunstancias, no implique un juicio de carácter general.

En el caso aquí planteado, entonces se está ante un eventual conflicto entre valores, principios y normas, todos ellos constitucionalmente reconocidos “que no pueden ser todos mantenidos maximalmente al mismo tiempo” (“Protocolo de Bochum” ya citado), centrados en esencia y en última instancia en la dignidad (como valor, principio y derecho), íntimamente asociado al respeto de la esfera de la autonomía personal e integridad de la persona humana, respecto de la vida como derecho y valor fundamental, cuya prolongación temporal, mediante intervenciones invasivas no deseadas y más aún rehusadas por la paciente, y que en concreto importaría una grave e ilegítima afectación a la dignidad, derecho-valor fundante, al cual la propia persona eventualmente afectada asigna prioridad absoluta mediante una decisión meditada y libre y que encuadra en la esfera de las conductas autorreferentes tuteladas en el art. 19 de la Constitución Nacional, decisión personal que por otra parte resulta congruente con el sistema interamericano de los derechos humanos, en cuanto reconoce primacía a la dignidad de la persona humano (puede verse al respecto, Miguel Angel Ekmekdjian, “El valor dignidad y la teoría del orden jerárquico de los derechos individuales”, en Los valores en la Constitución Argentina, AAVV, Coordinadores Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Dominguez, Ed. Ediar, 1999, ps. 9/36; Susana Albanese, “Indivisibilidad e intangibilidad de los derechos: el derecho a condiciones dignas de vida”, en revista jurídica “Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 20/11/2002, JA-2002-IV, fasc.8, p.49; y Germán J. Bidart Campos, “La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de derechos en el sistema democrático”, nota a sentencia en caso “Parodi”, publicado en Bioética y Derechos Humanos., Temas y Casos, op.cit. ps. 220/222) Podemos en razón de ello aquí afirmar con Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, en el particularísimo caso materia de decisión judicial, que frente a la colisión de estos valores superiores –dignidad y vida-, la opción de la propia paciente por la dignidad resulta respetable (“La decisión de dejar morir a enfermos terminales”, en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 08/06/2005, ps. 252/57 –JA.2005-II, fascículo 10-).

De todo lo actuado se infiere con meridiana claridad, que para la paciente M., la imposibilidad absoluta de toda forma de comunicación con quienes la rodean (familiares directos y afectos), ha incidido seguramente en su decisión de oponerse a tratamientos invasivos, que tendrían como consecuencia la imposibilidad de comunicarse (ver pericia médico forense de fs. 52/53 y actas judiciales de fs. 15/16, 18 y vta., 20/21, presentación de la Defensora Ad Hoc de fs. 25/30, e informe socioambiental de fs. 22/24), por cuanto desde los albores mismos de la filosofía, se ha reconocido como de la esencia misma de lo humano el poseer la palabra ya que “el hombre es el único animal que tiene palabra –logos- “, siendo la capacidad de palabra, capacidad de socialidad. (ver Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo, op.cit., ps. 45/46, y referencias bibliográficas allí efectuadas).

En el contexto así explicitado contrariar la expresa voluntad de la paciente, implicaría desnaturalizar el fin mismo de la medicina, incurriendo en una verdadera distanasia, al realizar un tratamiento en clara oposición con la firme voluntad, libremente expresada por una paciente, de acuerdo con sus convicciones personales y su plan de vida (ver Leo Pessini, Distanasia. Até quando prolongar a vida?, Edicoes Loyola, Sao Paulo, 2001, ps. 163/180, y del mismo autor, Eutanásia. Por que abreviar a vida?, Editora do Centro Universitário Sao Camilo – Edicoe Loyola, Sao Paulo, 2004, ps. 303 y ss). En supuestos como el aquí planteado, la opción a favor de cuidados paliativos no invasivos, presupone la opción a favor de dos actitudes fundamentales: “el respeto por la dignidad de la persona” y “la aceptación de la finitud de la condición humana” (Paulina Taboada R., “El derecho a morir con dignidad”, en “Acta Bioethica”, año VI, nº1, “Cuidados Paliativos y Bioética”, OPS/OMS, Santiago, Chile, 2000, ps.89/101).

Por lo tanto, es menester enfatizar aquí claramente que el objeto de esta acción constitucional de amparo no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta a la paciente M., de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su patología, respecto de la cual, en el actual estado de la ciencia no existe aún ninguna terapia curativa.

Por todo ello, consideraciones fácticas y jurídicas efectuadas, conforme los arts. 19, 43, 75 inc.23 y ccdtes. de la C.N, arts. 15, 20 y ccdtes de la Constitución de la provincia de Bs.As., arts. 1 y ccdtes de la ley de amparo 7166 to. Dec.1067/95, lo dictaminado por la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal Dra. Susana Kluka a fs.41/44 vta., por la Defensora Ad Hoc Dra. Lucía Rodriguez Fanelli a fs.25/30, pericias psiquiátrica y médico forense de fs. 20vta./21 y fs. 52/53, informe socioambiental de fs. 22/24, y dictamen interdisciplinario del Comité de Bioética Ad Hoc de la Universidad Nacional de Mar del Plata, de fs. 35/39,

Resuelvo: Hacer lugar a la accion de amparo promovida por el Sr.....,

Y en consecuencia:

I. Dejar establecido que deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o “acto de autoprotección” instrumentadas mediante actuación notarial “xxx”, en Mar del Plata con fecha ..., por ante el Registro nº xxxdel Partido de General Pueyrredón (fs.10/12), expresamente ratificadas a través de diversas actuaciones judiciales cumplidas en estos autos, y en cuanto la Sra. M. (L.C. xxx) manifiesta su oposición a intervenciones invasivas que impliquen “medios artificiales a permanencia”, con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo (traqueostomía y gastrostomía), en el contexto de la evolución irreversible de la enfermedad que padece “....” (“....").

II. Tener por designados en el carácter de “representantes” o “apoderados especiales” para el cumplimiento de la voluntad libremente expresada por la paciente M. –explicitada en el apartado anterior-, y en orden al criterio del mejor interés del paciente a su cónyuge..... (DNI. xxx), y subsidiariamente a su hermana (DNI. xxx), designados a tales fines en el acta notarial de fs. 10/12, y quienes ratificaron expresamente en este proceso urgente, la aceptación del mandato allí conferido, comprometiéndose al fiel cumplimiento del mismo.

III. Dejar asimismo establecido que la decisión libremente adoptada por la paciente M. puede ser modificada por la nombrada en cualquier circunstancia, recayendo sobre sus parientes más próximos designados como representantes o apoderados el deber jurídico y ético inexcusable de hacer saber en estos autos de manera inmediata –e indistintamente, en forma conjunta o individual-, de ocurrir tal cambio de opinión por parte de la paciente, atento las particulares circunstancias del caso, a cuyo efecto los referidos “mandatarios”, labrarán por Secretaría las correspondientes actas compromisorias.

IV. Disponer igualmente, que no obstante la negativa de la paciente M., con relación a “medios artificiales a permanencia” (traqueostomía y gastrostomía), deberá el profesional o equipo médico eventualmente interviniente en la atención de la paciente brindar a ésta, absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una enfermedad irreversible.

V. Remitir oficio al Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Delegación Mar del Plata del citado colegio profesional, adjuntando copia de la parte dispositiva de la presente sentencia a fin que se tome nota de lo aquí resuelto en el denominado “Registro de Actos de Autoprotección” creado por Resolución del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 8 de octubre de 2004, y con vigencia a partir del 01/01/2005, y oficiar en igual sentido al titular del Registro Notarial nº xx del Partido de General Pueyrredón, Notario ..., a fin que se tome nota con relación a la actuación notarial “xxx”, de fecha ..., comparecientes.

VI. A los mismos fines, oficiar a la “Clínica xxx” y a la firma “xxx” (emergencias médicas), adjuntando también copia de la parte dispositiva de la presente sentencia a efectos de su anotación en los correspondientes registros de las mencionadas entidades y en la historia clínica de la paciente.

VII. Para el cumplimiento de las medidas dispuestas en los apartados anteriores, autorizar en forma indistinta al Sr..... y a su letrado patrocinante.... a diligenciar la totalidad de los oficios ordenados.

Registrese. Notifiquese con habilitación.

Firmado Dr. Pedro Federico Hooft, Juez en lo Criminal y Correccional