Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Aborto

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La penalización del aborto representa una limitación a la autonomía de los progenitores, en especial de la madre.

Alumna: Carolina Beatriz Bruchez

 

1- MARCO TEÓRICO

2- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3- OBJETIVO GENERAL

4- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

5- METODOLOGÍA

6- JUSTIFICACIÓN Y USO DE LOS RESULTADOS

7- BIBLIOGRAFÍA

 

 

1- MARCO TEÓRICO

Un panorama del aborto.

Etimológicamente, la palabra aborto procede del latín abortus o aborsus, derivados de ab-orior, opuesto a orior, nacer.

Se conoce con el término aborto a la interrupción del embarazo, la que puede producirse en forma espontánea, o provocada. Así, se distingue el aborto espontáneo del provocado: en el aborto espontáneo las causas que lo originan son ajenas a la voluntad humana, mientras que el aborto provocado es el causado voluntariamente por el hombre, de manera intencional y artificial.

Los métodos más utilizados actualmente para causar abortos son:

-succión.-  Utilizado durante el primer trimestre del embarazo. Se introduce por la vagina un tubo por medio del cual “se aspira” al feto.

-dilatación y legrado.-   Este método se utiliza desde la séptima hasta la doceava semana de embarazo. Por medio de un cuchillo curvo que se introduce en el útero, se cercena el cuerpo del bebé.

-inyección salina.-  Por lo regular se utiliza también en los primeros meses del embarazo hasta la decimonovena semana. Se inyecta una solución concentrada de sal que intoxica al bebé.

-histerotomía.-  Este es el método utilizado cuando el no nacido se encuentra en un estado adelantado de su desarrollo. El procedimiento es igual a una cesárea.

-RU 486.-  Píldora cuyo efecto es impedir la anidación del embrión, pues bloquea en la gestante la producción de la hormona progesterona, necesaria para la anidación uterina y para el proceso normal del
embarazo. Tomando dosis de este producto durante las primeras siete semanas de gestación, asociándolo a inyecciones de prostaglandinas, se provoca el aborto en el 95% de los casos.

Como puede observarse, los métodos pueden tener naturaleza química o quirúrgica. Estos métodos revisten un significativo riesgo para la salud de la mujer, si se piensa que ellas recurren a la clandestinidad para abortar, frente a la prohibición penal de esta práctica en nuestro país.

Antiguamente, se justificaba el aborto por diversos motivos, ya sea porque el embarazo se encontraba en sus primeros meses y se consideraba que el feto no estaba animado (Grecia), o, como sucedía en Roma, el
embrión era estimado como una portium viscerum matris, esto es, una parte de la madre y, por consiguiente, quien abortaba lo hacía disponiendo de su cuerpo. En el mundo cristiano siempre se tuvo como ilícito el cometer un aborto, y así fue considerado por prácticamente todas las codificaciones de la Europa cristiana.

En las últimas tres décadas, la legislación sobre el aborto inducido ha sido objeto de cambios en casi todos los países, con una tendencia general cada vez menos restrictiva. Algunos países que antes sólo permitían el aborto cuando era necesario para salvar la vida de la mujer, han modificado su marco legal para incluir motivos eugenésicos, económicos o sociales, y así sucesivamente. Actualmente casi dos tercios de la población mundial vive en países cuya legislación admite el aborto por diversas razones, inclusive la petición de la mujer; mientras que un pequeño grupo de países que conforman el 3% de la población mundial lo prohíben sin admitir causa alguna de excepción.

En nuestro país, estudios realizados muestran que el alto impacto del aborto en la mortalidad materna se corresponde con su elevada frecuencia. Por otra parte, la penalización impide que se lleve un exacto registro de los abortos que ocurren. Se estiman en 350.000 abortos por año, en general, voluntarios y no confesados[1].

Los riesgos y complicaciones son más elevados cuando se trata de abortos clandestinos que de abortos legales. Un estudio de Belligan muestra que es mayor el acceso de las mujeres con capacidad económica al aborto y que las mujeres pobres tienden a realizar uno “casero” o a continuar con el embarazo[2].

Observando la legislación actual de distintos países, puede advertirse que el aborto es reprobado en sí pero que, las permisiones que en mayor o menor medida se consagran,  tienen por objeto proteger los derechos reproductivos de la mujer. En esta observación encontramos:

- Legislación más liberal: corresponde a un grupo de países donde el aborto es permitido ya sea por solicitud de la mujer embarazada, por motivos de salud, eugenésicos o motivaciones de tipo socioeconómico.

Este grupo está conformado por cuarenta países entre los cuales encontramos a Estados Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam, Cuba y China, entre otros.

En Estados Unidos, el caso que admitió la legalidad de la práctica del aborto como ejercicio de un derecho de la mujer fue "Roe versus Wade", resuelto por la Suprema Corte de ese país en 1973, en el cual se definió la existencia de un derecho constitucional a la libertad de abortar.

-Legislación que permite causales amplias: las leyes de estos países tienen, en general, una actitud comprensiva hacia el aborto. Aunque no es suficiente la petición de la mujer, se incluyen diferentes motivos válidos para justificar un aborto, como ser: la protección de la vida y la salud de la mujer, la violación, el incesto, las razones eugenésicas o los factores sociales y económicos.

Este grupo comprende alrededor de 31 países, entre los cuales están Gran Bretaña, Alemania, Italia, España, Japón, Israel, Sudáfrica, la India, Barbados y Belice.

Es importante advertir que la no-punibilidad del aborto no significa que en estos países el aborto sea más frecuente que en los que sí lo castigan; por el contrario, el reconocimiento de los derechos reproductivos de la población, acompañado con una educación sexual masiva, y un amplio acceso a métodos anticonceptivos favorece a que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el país con menor frecuencia de abortos en el mundo.

-Legislación más restrictiva: Las leyes de estos países admiten entre dos y cuatro causales de excepción. Además de permitir el aborto cuando la continuación del embarazo pone en riesgo la vida de la mujer, también admite los motivos eugenésicos (daño fetal), y la protección de la salud de la mujer, o bien cuando el embarazo se debió a violación o incesto.

Entre los 59 países que integran este grupo se encuentran Argentina, Brasil, México, Arabia Saudita y Tailandia.

En Argentina, el aborto es un delito contra las personas consagrado en los artículos 85 a 88 del Código Penal. Sin embargo, la legislación argentina no sólo contempla el aborto terapéutico, que es lícito siempre que el peligro a la vida de la mujer no pueda ser evitado de ninguna otra forma, sino que además reconoce la licitud del aborto en caso de violación a una mujer demente o idiota.

Además de las restricciones legales que favorecen la clandestinidad del aborto, en estos países suele haber niveles muy bajos de uso de métodos anticonceptivos modernos, y la educación sexual es casi inexistente. 

-Legislación que permite el aborto terapéutico: la legislación de este grupo de 45 países sólo permite el aborto para salvar la vida de la mujer afectada. Entre los países más poblados de este grupo vale mencionar a Indonesia, Irán, Egipto, Venezuela, Nigeria y Afganistán.

-Legislación totalmente prohibitiva: corresponde a 15 estados donde se prohíbe el aborto de modo total y sin admitir causal de excepción alguna. Los países que cuentan con esta legislación son Colombia, Chile, Honduras, Filipinas, Somalia, Haití, República Dominicana, Andorra y El Vaticano, entre otros.

Pero ésto no tiene como correlato que, en el territorio de esos Estados, todos los embarazos se lleven a término.

Es interesante el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en 1973. En “Roe vs. Wade” la Corte, decidió imponer límites al Estado en cuanto a la legislación del aborto según la etapa del embarazo:

a) hasta los tres meses de embarazo prevalece la decisión de la madre (derecho a la privacidad) que puede tomar la decisión de abortar con el consentimiento del médico que la atiende, sin la intromisión del Estado.

b) en el segundo trimestre, el Estado puede regular su realización sobre la base del riesgo para la salud de la madre (el bien jurídico a proteger es la salud física de la madre).

c) en el último período del embarazo, cuando el feto "es viable", el Estado puede prohibir la realización de abortos (el bien jurídico a proteger es la vida del feto).

La decisión, sumamente controvertida hasta hoy, trató de conciliar el derecho a la intimidad de la madre con el derecho a la vida del feto. La elección de los plazos no fue arbitraria, sino que se basa en una meditada decisión con fundamentos científicos.

Posiciones a favor y en contra del aborto

Quienes defienden el aborto sostienen que debe priorizarse el derecho de la madre a la intimidad, a su propio cuerpo y a la libre maternidad. También afirman que, frente a la ineficacia de las leyes penalizadoras y a los abortos clandestinos que ponen en riesgo la salud de millones de mujeres, debe recurrirse a la legalización para mejorar las condiciones sanitarias en que se realizan y consideran que la clandestinidad pone en riesgo a las mujeres con menores recursos económicos, creando situaciones discriminatorias.

Los opositores al aborto afirman que la vida nace desde el momento de la concepción y que debe ser protegida desde entonces; el aborto sería entonces equiparable al homicidio de una persona indefensa. Ellos temen que la legalización lleve a la utilización del aborto como método de control de natalidad y que su práctica crezca en forma indiscriminada y multitudinaria.

En el  presente trabajo pretendo partir de la premisa de que la penalización del aborto es una limitación para la autonomía de los progenitores, en especial de la madre, para luego poner el acento en la contraposición entre los derechos de la madre y del feto. Nuestra legislación penal al prohibir el aborto y punirlo, tutela la vida del ser en gestación.

Legislación penal

Nuestro Código Penal, en el artículo 85, contempla al aborto como un delito contra la vida. Penaliza la práctica de un aborto, estableciendo una pena mayor para el supuesto de realizarlo sin consentimiento de la mujer, y calificando, en ambos casos, al delito con agravante en el caso de que el aborto sea seguido de la muerte de la mujer:

a) Elementos presupuestales:

1. -gravidez de la mujer.

2. -existencia de feto vivo.

b) Elementos integrantes:

1. -muerte del feto.

2. -acto de provocación.

3. -exclusión de excepciones legales[3].

En el artículo 86, el Código eleva la penalidad para médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que causen, o cooperen a causar, un aborto, en abuso de su ciencia; aquí se agrava la sanción con la inhabilitación. El artículo comprende dos supuestos:       

a) Aborto profesional punible: realizado por profesionales del arte de curar (médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos).

b) Abortos que son practicados por un médico diplomado y  no son punibles[4].

El aborto profesional por médico diplomado no es punible cuando  se trata de excepciones a la punibilidad, en el caso de evitar un peligro para la vida de la madre, o de interrumpir un embarazo consecuencia de una violación a mujer idiota o demente.

En el artículo 87, se penaliza el caso de aborto violento no intencional, un supuesto de aborto culposo: se exige un despliegue de energía física (violencia). El aborto no intencional violento es una modalidad de culpa consciente (el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado – si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare).

Respecto de la mujer, en nuestra regulación penal, en el artículo 88, penaliza para ella tanto el causar su propio aborto como el consentir en que otro se lo cause. Sólo se penalizan esos dos supuestos, más no el caso de tentativa de aborto. Se distinguen, entonces, tres contemplaciones:

a)mujer que causa su propio aborto.

b)mujer que consiente que otro se lo cause.

c)mujer que tienta su propio aborto.

Los derechos de la mujer y el comienzo de la vida

Respecto del momento a partir del cual el Derecho protege al bien jurídico “vida”, en el fallo “Portal de Belén - Asoc. sin fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la República” la Corte Suprema de Justicia de la Nación sienta la siguiente doctrina: “ El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación”

No puede dejar de tenerse en cuenta, en este contexto, que la mujer tiene derecho a la salud reproductiva, a preservar su intimidad, tiene derechos sobre su propio cuerpo. La mujer que se enfrenta a un embarazo no planificado, es inspirada por una situación de temor y desesperación. En casos de preocupación extrema, puede decidir abortar, a pesar de que el aborto sea un delito y de que los medios para realizarlo sean clandestinos. En ése caso, probablemente su objeto no sea interrumpir el embarazo, sino que utilizará al aborto como un medio para preservar su plan de vida.

Pero la penalización del aborto limita la autonomía de los progenitores, en especial de la mujer, porque ellos saben que, una vez que se ha producido la concepción, no tienen opciones protegidas por la ley. Deben afrontar el embarazo pese a que represente una digresión de sus planes de vida, pese a que no puedan hacer frente a un embarazo y posterior cuidado de un niño, por la labor y el dinero que ésto representa. Pierden la organización de su plan de familia y no tienen ningún recurso amparado por el derecho. Más parecería ser una obligación hacerse responsable por un embarazo. Así se encuentra vulnerada la autonomía de los progenitores. Es más, puede pensarse que esta limitación se extiende al supuesto de que las personas que quieren evitar un embarazo pero carecen de disponibilidad de medios de anticoncepción adecuados, deban utilizar el recurso de restringir sus relaciones sexuales. Ésto también lesiona su autonomía.

Es aún controvertido definir el comienzo de la vida. De la prohibición del Código Penal debe interpretarse que hay vida desde la concepción, porque el aborto es tipificado como un delito contra las personas y, en particular, contra la vida, sin diferenciar conforme al estado de desarrollo del feto.

Así es que resulta interesante preguntarse si el feto tiene vida, si es una persona moral y, en su caso, a partir de qué momento lo es porque, si determinamos que es así desde el momento de la concepción, entonces una eliminación definitiva de la autonomía de una persona ( el feto), resulta más gravosa que la más leve limitación a la autonomía de los progenitores. Creo que es conveniente redefinir el comienzo de la vida, con un basamento científico, para que el derecho tutele a este bien jurídico.

Carlos Nino[5] comenta que en la sociedad argentina existen una serie de convicciones intuitivas. Una de ellas es que el feto, aún en su etapa de desarrollo más temprano, no debe ser tratado como una simple tumoración, y que deben existir razones para separarlo del organismo que lo alberga y poner fin a su vida. Otra intuición es que el feto, aún en su estado de desarrollo más tardío, tiene un status moral diferente que el del niño ya nacido, y por ello la punición del aborto no es la misma punición del homicidio.

Otra interesante concepción moral que, según Nino, tiene la sociedad argentina es que, así como hay una diferencia moral entre el aborto y el infanticidio, también hay una diferencia moral entre el aborto y el empleo de anticonceptivos.  Señala el autor que ni aún los más fervorosos oponentes del empleo de anticonceptivos proponen castigar ese empleo con la pena del aborto, y mucho menos con la del homicidio.

El presente trabajo propondrá destacar la importancia de la educación para la salud reproductiva y del acceso igual para todos a los métodos anticonceptivos más adecuados y eficaces,  como prevención frente a la problemática del aborto.

También señala Nino que la sociedad argentina entiende que no es lo mismo el aborto que pone fin a un embarazo resultante de una violación que el que concluye un embarazo resultante de una relación sexual voluntaria. Y que no es lo mismo el embarazo que se produjo cuando se utilizaron medios anticonceptivos pero éstos fallaron, o no se pudieron utilizar por ser inasequibles, que cuando hubo despreocupación o negligencia en el no empleo de medios anticonceptivos que sí estaban disponibles.

Asimismo se entiende que hay un límite en las cargas que es legítimo imponerle a una mujer con tal de que no aborte. Por ejemplo, si el embarazo pone en peligro la vida de la madre, la sociedad no le impondrá moralmente a ella el deber de sostener el embarazo con riesgo para su propia vida.

Estas concepciones morales no deberían ser soslayadas por el legislador al momento de elaborar una norma relativa al aborto.

Desde el punto de vista bioético

Tres principios (o cuatro si se desdobla el primero de ellos), constituyen el eje del modelo ya clásico de la Bioética: beneficencia (y no- maleficencia), autonomía y justicia.

Beneficencia (del lat. bonum facere, lit. "hacer el bien") y No-Maleficencia (del lat. non malum facere, lit. "no hacer daño"). Quizá sea más propio hablar en español de principios de beneficio y no maleficio. En cualquier caso, hacer el bien y no hacer el mal constituyen la fórmula originaria de la moralidad individual y social, Y ambos, no dañar y ayudar al otro, se pueden derivar de la naturaleza humana.

Suele establecerse una gradación de obligaciones no-maleficencia-beneficencia que incluye cuatro elementos en orden jerárquico o preferencial[6]:

1. Se debe no infligir mal o daño (principio de no-maleficencia).

2. Se debe prevenir el mal o daño.

3. Se debe remover el mal.

4. Se debe hacer o promover el bien.

Autonomía: la palabra autonomía deriva del griego autos (“propio”) y nomos (“regla”, “autoridad” o “ley”), y ha adquirido significados tan diversos como autogobierno, derechos de libertad, intimidad, elección individual, libre voluntad, elegir el propio comportamiento y ser dueño de uno mismo.  La autonomía personal es la regulación personal de uno mismo, libre, sin interferencias externas que pretendan controlar, y sin limitaciones personales, como por ejemplo una comprensión inadecuada, que impidan hacer una elección.  Una persona autónoma actúa libremente de acuerdo con un plan elegido, de la misma manera que un gobierno independiente maneja sus territorios y establece sus políticas de acción. Sin embargo, una persona con déficit de autonomía, o es controlada por otros al menos en algún aspecto de la vida, o es incapaz de reflexionar y actuar en función de sus propios deseos y planes.

Podríamos decir que todas las teorías sobre la autonomía están de acuerdo en que hay dos condiciones esenciales: a) la libertad (actuar independientemente de las influencias que pretenden controlar), y b) ser agente (tener la capacidad de actuar intencionadamente).

Justicia: Los términos equidad (fairness), mérito (desert) (lo que es merecido) y titularidad (entitlement) (a lo que uno tiene derecho) han sido usados por varios filósofos en sus intentos de explicar la justicia. Todas éstas explicaciones interpretan la justicia como trato igual, equitativo y apropiado a la luz de lo que se debe a las personas o es propiedad de ellas. Una situación de justicia se presenta siempre que las personas son acreedoras de beneficios o cargas a causa de sus cualidades o circunstancia particulares, tales como causar daño o haber sido dañado por los actos de otra persona. Quien tiene una exigencia válida basada en la justicia tiene un derecho y, por tanto, se le debe algo. Así pues, una injusticia implica un acto erróneo u omisión que niega a las personas beneficios a los que tienen derecho o que falla en la distribución justa de las cargas.

De este modo, la Bioética, en el modelo principialista, adopta como método el modelo de principios prima facie, obligatorios como cánones éticos. Para Diego Gracia, los principios de “justicia” y de “no-maleficencia” conforman éticos mínimos obligatorios. Vale decir que, ante un conflicto entre los principios, siempre deben tomarse soluciones que no sean injustas, y que no provoquen daño.

Más adelante en el presente trabajo (ver objetivo general) me referiré a cómo juegan estos principios de Bioética frente al aborto.

 

La autonomía en particular

La penalización del aborto en nuestro país sólo reconoce dos excepciones no punibles: el aborto terapéutico y el aborto en caso de violación o atentado al pudor de mujer idiota o demente. Salvo estos dos casos, el aborto es un delito y es punible, tanto para la mujer que lo consiente como para el profesional que lo realiza.

Esta prohibición ha generado una oferta clandestina de prácticas abortivas que son altamente riesgosas para la salud y la vida de la mujer. Con esta realidad, que no ofrece opciones, se encuentran los progenitores ante un embarazo: una vez producida la concepción, la mujer debe llevar adelante la maternidad so pena de incurrir en un tipo penal. Si el embarazo no fue planificado y no pueden los padres afrontarlo, deben hacerlo pese a que se vean obstaculizados sus planes de vida, y su planificación familiar. Si el embarazo se produjo porque no han tenido medios de anticoncepción adecuados a su alcance ( por circunstancias de pobreza, por ejemplo), o los han utilizado y éstos fallaron en su eficacia estamos frente a ejemplos de una real y efectiva lesión a la autonomía personal de los progenitores, en especial de la mujer.

 

2- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La penalización del aborto limita la autonomía de los progenitores, en especial de la madre. Una vez producida la concepción, para ellos ya no quedan opciones de planificación familiar: producido el embarazo, aunque se trate de un embarazo no deseado, ellos deben afrontarlo so pena de incurrir en un tipo penal.

Pienso que, la problemática de base, se encuentra en la insuficiencia en la educación sexual en la sociedad argentina actual, así como en la dificultad de acceso a  información y métodos anticonceptivos adecuados, en especial por parte de las personas de más bajos recursos.

Una vez que se ha producido la concepción, el Derecho protege la vida del bebé frente a los derechos de los progenitores, muy especialmente los de la mujer. La mujer ve afectada no sólo su planificación familiar, sino también se encuentran involucrados sus derechos a la intimidad, a la soberanía sobre su propio cuerpo, a sostener su plan de vida.

Creo entonces que cabe analizar si es que el feto tiene una autonomía que debe ser tutelada lo que tiene, según algunas posturas, estrecha vinculación con el estado de desarrollo del bebé.

 

3- OBJETIVO GENERAL

Puede sostenerse que, la legislación penal de nuestro país, penaliza a la interrupción de un embarazo, sin distinguir entre diferentes grados de desarrollo del ser en gestación. Puede entenderse entonces que se protege a la vida desde la concepción, entendida como la unión de dos gametos.

Creo que la finalidad de la tutela jurídica de la vida desde la concepción tiene un propósito de no-maleficencia - es decir de abstenerse intencionadamente de realizar acciones que puedan causar daño, en las palabras de Beachamps y Childress[7] - respecto del ser en gestación.

Ante la contraposición entre, la protección de la autonomía de los progenitores, por una parte ( y recordemos que la autonomía es la regulación personal de uno mismo, que implica que  una persona autónoma actúa conforme con un plan elegido), que desean interrumpir un embarazo, frente a la obligación moral de abstenerse de causar un daño, por otra parte, la solución ética es la que respete a la Ética de mínimos de la que habla Diego Gracia: no tomar decisiones que puedan causar un daño o que sean injustas. Creo que es el fundamento ético por el cual el derecho positivo resuelve esta cuestión social: está prohibido interrumpir un embarazo.

Por supuesto que, si está en riesgo la vida de la madre, entonces el aborto realizado por médico diplomado está permitido, porque se trata de una vida frente a otra, y como enseñaba Kant, nadie puede ser usado como medio. Resulta ilustrativo comentar lo dictaminado por el Comité de Bioética del Hospital Interzonal General de Agudos “Eva Perón”, del 11 de abril de 2003, en un caso de aborto terapéutico[8]: “El principio de tratamiento que hay que seguir para las mujeres embarazadas con cáncer de mama es que la mujer, la madre, viene primero y que su bienestar hay que considerarlo por encima de todo lo demás. El embarazo no debe interferir con el bienestar de esa mujer; el embarazo no debe comprometer el tratamiento; debe recibir el tratamiento óptimo. En la mayoría de los casos resulta ser que el tratamiento óptimo puede dársele a la madre sin interferir con el embarazo para nada. En la minoría de los casos, donde el embarazo interfiere con el tratamiento adecuado a las mujeres, esas son las indicaciones para terminar con el embarazo” (opinión del Servicio de Ginecología).

Con respecto al principio de justicia, siguiendo a los autores citados ut supra[9] y definiéndola a contrario sensu: hay injusticia si se niega un beneficio a quien tiene derecho a él, o se impone una carga a quien no está obligado a soportarla. Dentro del tema en exposición, considero que, la penalización del aborto en nada incide en materia de distribución de cargas y beneficios en una sociedad pero, entiendo que, la problemática relativa a la dificultad o imposibilidad de acceso al control de natalidad y a la salud reproductiva, es una problemática que no debe soslayarse. La temática sobre control de natalidad y salud reproductiva, es la base para respetar los derechos reproductivos de las personas, más allá de que pueda estarse a favor o en contra de la despenalización - y aún de la legalización - del aborto.

Rawls, citado por Gladys Mackinson[10], sostiene que, en términos generales, la idea básica de la justicia es “la ausencia de desigualdades arbitrarias”. Un modo objetivo de distinguirlas sería, según la autora, “la existencia de desigualdades en función del desarrollo de cada sociedad, en la distribución de recursos y en el acceso a la salud, en el amplio espectro comprendido en la definición de la O.M.S”.

La tendencia mundial, en materia de aborto, es de una creciente permisibilidad. Las distinciones en períodos de embarazo a los efectos de la mayor o menor permisibilidad del aborto que dispuso la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Roe vs. Wade” coinciden con las conclusiones comentadas ut- supra sobre la gradualidad de la responsabilidad moral por el aborto tomando en cuenta el estado de evolución del feto, la intensidad del gravamen para la madre derivado de la continuación del embarazo y el grado de voluntariedad de la concepción.

En el presente trabajo intento proponer que la madre debe ser protegida jurídicamente cuando el feto está lejos de convertirse en una “persona moral”, en terminología de Nino. Creo que es interesante plantearnos como sociedad si no es hora de revisar la política legislativa en la materia: declarar impune al aborto cometido en los primeros días de embarazo, practicado por médico, cuando la madre lo consintiere, sobre la base del gravamen involucrado con la continuación del embarazo, puede ser una de las iniciativas.

Creo que es medular en este punto redefinir el comienzo de la vida.

A partir de Savigny, en su interpretación del Derecho romano, se generalizó la idea de que los no nacidos no son personas, pues se pensaba que no se podía considerar como hombre a quien forma parte de las vísceras de la madre. El criterio se propagó estableciéndose en las legislaciones una situación asimilable a una condición suspensiva: sólo se reconocen los derechos una vez producido el acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida.

Inspirado en Freitas, Vélez Sarsfield estableció como principio la regla que admite la personalidad del concebido, y por ésto, lo llamó “persona por nacer”.  Sin embargo de la lectura de las normas del Código Civil se permite entender que el concebido es persona pero supeditada al hecho del nacimiento con vida.

Cifuentes[11]propone que se entienda que es persona el concebido y que si muere antes de nacer quedan sin efecto los derechos y bienes que en ese tiempo adquirió, sin borrar su personalidad que “tuvo una vida real en el seno de la madre”.

El mismo autor[12], sostiene que se le debe atribuir a la persona por nacer el derecho de vivir, el derecho de nacer. Comenta que, las nuevas discusiones sobre la ingeniería genética se reducen a establecer cuándo puede considerarse que hay concepción firme y verdadera.

Se acepta ahora la existencia del llamado preembrión, hasta los 14 días, el cual no se ha anidado completamente, careciendo de las cualidades de estructuración cerebral y nerviosa autónoma que permita individualizar a un sujeto. Hasta entonces pueden ser un sujeto o más.

Quizás entonces, podemos pensar que la concepción de un nuevo ser se concreta a partir del día 14 desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, es decir, cuando el preembrión se convierte en embrión.

Sobre su personalidad moral, Nino comenta que, en los primeros meses el feto no tiene condiciones psíquicas para gozar de derechos, no puede elegir planes de vida, no siente placer ni dolor, no tiene conciencia. Son, en los primeros meses, frutos de un proceso natural que se convertirán en personas morales.

Mazzinghi[13] parte de la premisa de que mientras por un lado hay una liberalización de las formas de generación de vida mediante técnicas de reproducción, por otro lado la eliminación de la vida en formación (in utero o ex utero) va elevando sus índices, no sólo estadísticos sino de permisibilidad.

 

4- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

· Indagar en la legislación vigente en nuestro país.

·  Explorar en la legislación comparada.

·  Proponer que la reconsideración de la legislación penal.

· Repensar la problemática de base, sugiriendo que las políticas públicas contemplen la accesibilidad de todas las personas a métodos anticonceptivos adecuados y la información a la población sobre salud reproductiva.

 

5- METODOLOGÍA

El trabajo monográfico consistió en la recolección y elaboración de material legislativo, jurisprudencial, doctrinario y bibliográfico, con un enfoque interdisciplinario, para elaborar un estudio acerca de la penalización del aborto.

Cómo se ven afectados los derechos de los progenitores, cómo se define a la vida, cómo el Derecho protege al ser en gestación, cuáles son las distintas posturas acerca de la idea del comienzo de la vida, y cómo las distintas legislaciones enfocan a la interrupción del embarazo acorde con la consideración de las circunstancias en que se produjo o se desarrolla el embarazo fueron los temas abordados.

 

6- JUSTIFICACIÓN Y USO DE LOS RESULTADOS

Con estrecha relación con los objetivos específicos, me interesa introducir al lector en el tema del conflicto de derechos cuando se ha producido un embarazo y se desea abortar.

Considero adecuado dejar librada a la opinión la cuestión relativa a que el desarrollo del feto deba ser relevante al momento de reprochar la conducta de interrumpir el embarazo, tanto moral como jurídicamente.

Mi objeto es proponer, con miradas comparativas a otros países, se contemple la posibilidad de revisar la legislación y adoptar un criterio político preventivo, cuando se trata del problema de base: embarazos no deseados frente a planificación familiar.

 

7- BIBLIOGRAFÍA

BEAUCHAMPS - CHILDRESS: “Principios de Ética Biomédica”. Editorial Masson.

BELLIGAN, J. Y otros: “ Inequalities in maternal health. A pattern in developing countries”. Trabajo citado por Mabel Bianco en “Fecundidad, Salud, y Pobreza en América Latina. El Caso Argentino”.

BIANCO, Mabel: “Fecundidad, Salud, y Pobreza en América Latina. El Caso Argentino”. FEIM. FNUAP. 1996. Buenos Aires. Argentina.

BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar R.: “Código Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”. Tomo 1. 4ta. Edición. Editorial Astrea. 2001.

CIFUENTES, Santos: “Elementos de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Astrea. 1997.

“CÓDIGO CIVIL”. Editorial Estudio.

“CÓDIGO PENAL”. Editorial Zavalía. 2001

COMITÉ DE BIOÉTICA DEL HOSPITAL INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS “EVA PERÓN”. Dictamen publicado en www.bioetica.bioetica.org

COMITÉ PROVIDA: “Información Sobre el Aborto Inducido”. Publicación en www.prodigyweb.net.mx/cprovida

MACKINSON, Gladys: “ El Valor Justicia en la Convivencia Democrática”. Publicado en www.bioetica.bioetica.org

MAINETTI, José A.: “Bioética Sistemática”. Publicado en www.bioetica.bioetica.org

MAZZINGHI: “ La interrupción del embarazo: el aborto” citado por Enrique Varsi Rospigliosi en La Ley. Año 2002. Tomo A.

NiNO, Carlos Santiago: “ Fundamentos de Derecho Constitucional”. Editorial Astrea.

 


NOTAS:

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[1] Bianco, Mabel: “Fecundidad, Salud y Pobreza en América Latina. El Caso Argentino”. Editado por FEIM, FNUAP. 1996. Buenos Aires. Argentina. Página 75 y ss.

[2] Belligan, J. Y otros: “Inequalities in maternal health, a pattern in developing countries”

[3] Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.: “Código Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”. Editorial Astrea.

[4] Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.: “Código Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”. Editorial Astrea.

[5] Nino, Carlos Santiago: “ Fundamentos de Derecho Constitucional”. Editorial Astrea.

[6] Mainetti, J.A.: “Bioética Sistemática”. Publicado en www.bioetica.bioetica.org

[7] Beauchamps - Childress: “ Principios de Ética Biomédica”

[8] Dictamen publicado en www.bioetica.bioetica.org

[9] Beauchamps - Childress: “Principios de Ética Biomédica”

[10]Mackinson, Gladys J.: “El Valor Justicia en la Convivencia Democrática”. Editorial Ediar. Año 2000. Artículo publicado en www.bioetica.bioetica.org

[11] Cifuentes, Santos: “Elementos de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Astrea. 1997

[12] Cifuentes, Santos: “Elementos de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Astrea. 1997

[13] Mazzinghi: “La interrupción del embarazo: el aborto”. Comentario en La Ley. Año 2002. Tomo A.