Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Aborto

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gif34 Nota de descargo: Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones

Alumna: Lorena Fiore

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La Bioética
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Principios bioéticos.

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Aborto.
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Conceptos generales

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Distinto tipos de aborto

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Encuadre legal del aborto en nuestro país:
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Jurisprudencia

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Conclusiones

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BIBLIOGRAFIA
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Legislación aplicada

 

La Bioética  

Antes de abordar el objeto del presente trabajo, considero necesario hacer un breve repaso sobre la Bioética como disciplina, y los principios que de ella se desprenden, a fin de permitir conocer los lineamientos generales sobre los cuales se suscitará la discusión acerca de una temática polémica que involucra una gran diversidad de actores en la sociedad contemporánea.

La Bioética, según Pedro Federico Hooft, en su obra “Bioética y Derechos Humanos”, es un término de reciente acuñación, un neologismo que surge de la cultura anglosajona y está formado por dos raíces griegas, “bios”, que significa “vida” y “ethike”, que significa ética o valores morales. Se trata de una nueva disciplina que surge y crece junto a las sociedades con un alto grado de desarrollo tecnológico, teniendo como finalidad crear un nexo o puente entre la ciencia y las humanidades. La bioética genera un espacio de reflexión crítica, de carácter interdisciplinario, que intenta en cierta medida evitar que las vertiginosas transformaciones y el desarrollo de la ciencia actual, no se convierta en una amenaza para el hombre y mismo y sus derechos y las libertades fundamentales sino que sea una herramienta a su servicio y acompañe una evolución pacífica y moral de la civilización. Para lograr dicho objetivo, esta disciplina intenta establecer ciertos principios bioéticos dentro de los cuales la ciencia y el desarrollo tecnológico deberían encuadrarse y que expondré a continuación.

 

 

Principios bioéticos.

Principio de respeto por las personas (autonomía):  incorpora dos convicciones éticas: la primera es que los individuos deben ser tratados como entes autónomos y la segunda que aquellas personas cuya autonomía esta  disminuida deben ser objeto de protección; respetar la autonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas así consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que estas provoquen un claro perjuicio a otros.

Con respecto a la autonomía de las personas que mejor ejemplificación de ello que “permitir” que personas con discernimiento como los adolescentes, menores adultos, para nuestro derecho, puedan disponer y decidir de su propio cuerpo y por consiguiente de su salud, dándoles todos los instrumentos necesarios para conservarla.

 

Para determinar competencia en la toma de decisiones se debe considerar la aptitud para:

Entender la información provista.

Apreciar las condiciones disponibles.

Decidir racionalmente.

Comunicar la elección.

En este punto quisiera aclarar una cuestión semántica.

Capacidad (para consentir) puede ser un termino confuso dado que es usado para significar competencia legal o puede tener una amplia variedad de definiciones clínicas subjetivas. Debemos distinguir los términos incompetencia de incapacidad. Incapacidad se refiere a una inhabilidad determinada por el juez por no poder administrar los bienes ni dirigir su persona (art. 141 cod. Civ.), mientras incompetencia indica una inhabilidad funcional determinada por un medico. Competencia para consentir es, entonces, la aptitud mental de tomar decisiones de acuerdo con las propias metas, intereses y valores. En nuestro caso, aptitud mental para consentir un análisis.

Los criterios utilizados para la medición legal de capacidad o incapacidad, están relacionados con el funcionamiento cognitivo y alteraciones del juicio.

Principio de beneficencia: hacer el bien, no hacer daño y extremar los beneficios y minimizar los posibles riesgos, tiene siempre en mira el bien del paciente.

Principio de justicia: estaríamos frente al principio de justicia actuando de esta forma aplicando los criterios éticos en la asignación y distribución de recursos en salud.

Aborto

Conceptos generales     

Al intentar  presentar un panorama de los estudios bioéticos referentes al tema, se presenta la dificultad de los distintos y a su vez antagónicos puntos de vista al respecto. Se mezclan argumentos académicos, políticos y religiosos, y el debate entre todos ellos genera no pocas y acaloradas polémicas. Antes de analizar las distintas posiciones, merece la pena aclarar o reafirmar varios conceptos relativos al inicio de la vida humana:

- Concepción: inicio del embarazo; se considera como tal el momento en que el espermatozoide penetra en el óvulo y forma un cigoto viable (acto o proceso de fertilización).

- Fecundación: acto o proceso de fertilización, es decir, fusión de ambos gametos: masculino (espermatozoide) y femenino (óvulo) dando lugar a un cigoto o embrión.

- Embarazo: proceso de gestación que abarca el crecimiento y desarrollo de un nuevo individuo dentro de una mujer, desde el momento de la concepción, a lo largo de los períodos embrionario y fetal hasta el nacimiento.

- Gestación: período de tiempo comprendido entre la fertilización del óvulo y el nacimiento.

- Inicio del embarazo: tal y como se deduce de las definiciones precedentes, el inicio del embarazo se corresponde con el momento de la fecundación o concepción; los tres términos (inicio del embarazo, concepción y fecundación) se refieren a una misma realidad, son, por lo tanto, equivalentes.

- Implantación: proceso por el que el embrión anida en el endometrio uterino de la madre, en cuyo espesor tendrá lugar todo el desarrollo posterior del embrión y del feto. El embrión inicia la implantación hacia el séptimo día desde la fecundación y la completa siete u ocho días después.

- Anticoncepción (o Contracepción): procedimiento o técnica para la "prevención" del embarazo mediante el uso de medicamentos, dispositivos o métodos que bloqueen o alteren uno o más de los procesos de reproducción de tal forma que el coito pueda realizarse sin fecundación. El sentido común y la etimología ya nos permiten deducir que se trata de impedir la concepción (o lo que es lo mismo, la fecundación).

- Aborto: finalización espontánea o inducida del embarazo (que, recordamos, se inicia en el momento de la fecundación) antes de que el feto haya alcanzado el desarrollo suficiente como para poder vivir después de su nacimiento.

- Interrupción del embarazo: el embarazo puede resultar interrumpido básicamente bajo tres circunstancias:

- Fisiológicamente en el momento del parto

- Patológicamente en caso de aborto "natural"

- De forma provocada en caso de aborto inducido artificialmente: habitualmente se utiliza la expresión "interrupción del embarazo" para referirse a éste último caso. Por lo tanto, "interrupción del embarazo" y "aborto" son equivalentes, tienen el mismo significado.

Seleccionaré a continuación, algunas ideas puntuales que han venido marcando el debate contemporáneo para, a partir de los argumentos de sus autores, trazar un panorama bioético acerca del aborto.

En líneas generales y usando un lenguaje común, podría decirse que el aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación hasta el momento previo al nacimiento. Se habla de aborto espontáneo cuando la muerte es producto de alguna anomalía o disfunción no prevista, ni deseada por la madre; y de aborto provocado cuando la muerte del bebé es procurada en cualquier manera: doméstica, química o quirúrgica.

Etimológicamente, aborto es una palabra compuesta que significa: “ab”(privar) y “orior” (levantarse, salir, aparecer, nacer). Así, el aborto también se puede definir como la interrupción del embarazo con la consecuencia de muerte del producto de la concepción sea éste viable o no. Los investigadores clasifican los llamados "abortos procurados", entendidos como "aquel acto destinado a poner fin al embarazo con el propósito de que el individuo que se encuentra en gestación, ya sea en la etapa embrionaria o fetal, muera".

Previo a la clasificación que expondré a continuación, quisiera dar una definición hecha por un médico obstétra, para encuadrarlo dentro del ámbito de la medicina:

“... Por aborto se entiende la expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto mes de embarazo; la expulsión en los tres últimos meses se denomina parto prematuro, por la viabilidad del producto...”

Desde cierto punto de vista, el concepto medico obstétrico es más amplio que el concepto juridico-legal, porque aquel no toma en cuenta como éste la causa del aborto; el ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas patológicas, como al provocado: terapéutico o criminal. Desde otro punto de vista, el lenguaje obstétrico es mas restringido, porque se refiere a la época de no viabilidad del feto. Por consiguiente, este concepto médico no tiene aplicación jurídica.

Distinto tipos de aborto

Interrupción eugenésica de la gestación son los casos de aborto que se  producen en el nombre de practicas eugenésicas, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación por valores racistas, sexistas, étnicos, etc. Comúnmente, se apuntan los actos practicados por la medicina nazi como ejemplo de aborto eugenésico, donde las mujeres eran obligadas a abortar por ser judías, gitanas o negras. Por lo general, el aborto eugenésico se procesa contra la voluntad de la madre, siendo esta obligada a abortar;

Interrupción terapéutica de la gestación: son los casos de abortos ocurridos en nombre de la salud materna, esto es, situaciones en que se interrumpe el embarazo para salvar la vida de la madre. Hoy en día, por el avance científico y tecnológico en la medicina, los casos de aborto terapéutico son cada vez menor en número, siendo raras las situaciones terapéuticas que exijan tal procedimiento;

Interrupción selectiva de la gestación: son los casos de abortos ocurridos en nombre de anomalías fetales, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación por la constatación de lesiones fetales. En general, los casos que justifican las solicitudes de aborto selectivo son de patologías incompatibles con la vida extra uterina, siendo el ejemplo clásico el de la anencefalia;

Interrupción voluntaria de la gestación: son los casos de abortos ocurridos en nombre de la autonomía reproductora de la madre o de la pareja, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación porque la mujer o la pareja no desea el embarazo sea éste fruto de un estupro o de una relación consensual. Muchas veces, las legislaciones que permiten este tipo de aborto, imponen límites de gestación a la práctica.               

Con excepción del aborto eugenésico, todas las otras formas de aborto, por principio, llevan en consideración la voluntad de la madre o de la pareja para mantener el embarazo. Para la mayoría de los bioeticistas, esta es una diferencia fundamental entre las prácticas, una vez que el principio de autonomía de la paciente es uno de los pilares de las teorías bioéticas. Así, en lo que concierne a la terminología, trataremos más específicamente de los tres últimos tipos de aborto, por ser los que más directamente están en la pauta de la discusión bioética.           En general, el aborto selectivo es también denominado como aborto terapéutico. En algunos países la legislación permite ambos tipos de aborto, sin ser necesario, así, establecer una diferenciación entre las prácticas. No obstante, por considerar que, inclusive para estos países donde el concepto de aborto terapéutico es más adecuado, en alguna medida todavía puede generar confusiones, una vez que hay límites de gestación diferenciados para los casos en que se interrumpe la gestación en nombre de la salud materna o de anomalías fetales. Además, el motivo de las atenciones es diferente en los casos de aborto selectivo e aborto terapéutico: en el primer caso, la salud del feto es la razón del aborto; en el segundo, la salud materna. El otro motivo que me hace diferenciar la salud materna de la salud fetal para escoger la terminología a ser adoptada es el hecho de que varios escritores denominen el aborto selectivo de aborto eugenésico.

El termino “selectivo” remite directamente a la práctica a la que se refiere: es aquel feto que, debido a una mala formación fetal, hace que la madre y o pareja  desee continuar el embarazo. Hubo, claramente, una selección, solo que en nombre de la posibilidad de la vida extra uterina o de la calidad de vida del feto después del nacimiento. Tratar, por lo tanto, el aborto selectivo como eugenésico es nítidamente confundir las prácticas. Especialmente porque la ideología eugenésica quedó conocida por no respetar la voluntad del individuo. La diferencia fundamental entre la práctica del aborto selectivo y la del aborto eugenésico es que no hay la obligatoriedad de interrumpir la gestación en nombre de alguna ideología de exterminio de indeseables, como hizo la medicina nazi. El aborto selectivo ocurre por opción de la mujer o de la pareja.

Se estima en sesenta millones anuales los abortos en el mundo. Se ha denominado "industria del aborto", dando lugar a variedad en los métodos, de entre los cuales los más usados son:

a) succión.- Utilizado durante el primer trimestre del embarazo. Se introduce por la vagina un tubo hueco por medio del cual se aspira al feto hasta que, desmembrado por completo, es sacado del útero;

b) dilatación y legrado.- Este método se utiliza desde la séptima hasta la doceava semana de embarazo. Por medio de un afilado cuchillo curvo que se introduce en el útero, se despedaza el cuerpo del bebé. Posteriormente se recogen los trozos para asegurarse de que el útero quedó vacío;

c) inyección salina.- Por lo regular se utiliza también en los primeros meses del embarazo hasta la decimonovena semana. Se inyecta una solución concentrada de sal que envenena al bebé y además la capa externa de la piel se quema por el efecto corrosivo de la sal. Al día siguiente, la mujer dará a luz un bebé muerto;

d) histerotomía.- Este es el método utilizado cuando el no nacido se encuentra en un estado adelantado de su desarrollo. El procedimiento es igual a una cesárea, pero el destino del niño es diferente, ya que en esta clase de aborto, el feto es abandonado en un cesto de basura hasta que muera;

e) RU 486.- Píldora cuyo efecto es impedir la anidación del embrión, pues bloquea en la gestante la producción de la hormona progesterona, necesaria para la anidación uterina y para el proceso normal del embarazo. Tomando dosis de este producto durante las primeras siete semanas de gestación, asociándolo a inyecciones de prostaglandinas, se provoca el aborto en el 95% de los casos. Ha sido llamado el pesticida humano.

Muchos autores, especialmente aquellos vinculados a movimientos sociales, como el movimiento feminista, prefieren hablar de autonomía reproductora en vez de aborto voluntario. En verdad, entre los dos conceptos hay una relación de dependencia y no de exclusión. A pesar de que el principio ético que rige el aborto voluntario es el de la autonomía reproductora, considero que autonomía reproductora es un concepto más amplio, que abarca no apenas la cuestión del aborto, sino todo lo que concierne a la salud reproductiva. En verdad, como ya fue dicho, el principio del respeto a la autonomía es la base de una buena parte de las discusiones contemporáneas en la bioética.

El argumento principal de los defensores de la legalización o discriminación del aborto es el del respeto a la autonomía reproductora de la mujer y o la pareja, basado en el principio de la libertad individual. En la bioética, el aborto no es tema exclusivo de mujeres o de militantes de movimientos sociales; la idea de autonomía del individuo posee una penetración inmensa en la bioética laica. Es en torno del principio del respeto a la autonomía reproductiva que los proponentes al tema del aborto se asocian. Y, tal vez, lo que mejor represente la idea de autonomía reproductiva para los proponentes sea la analogía hecha en 1971, por Thompson, en el artículo A Defense of Abortion, entre la mujer que no desea la prolongación de la gestación y la mujer presa, involuntariamente, a un violinista famoso. Vale conferir un pequeño trecho de la fantástica historia de Thompson:

“...Usted se despierta en medio de la mañana y se ve, lado a lado, en la cama con un violinista inconsciente. Um famoso violinista inconsciente. Él descubrió que tenía una enfermedad renal fatal y la Sociedad de los Amantes de la Música, después de evaluar los recursos médicos disponibles, descubrió que usted era la única persona que tenia exactamente el tipo sanguíneo capaz de socorrerlo. Entonces, ellos la habrían secuestrado y, en la noche anterior, el sistema circulatorio del violinista fue conectado al suyo, de forma que sus riñones fueran usados para extraer las impurezas de la sangre de él como también las de su sangre. En este momento, el director del hospital le dice, “Entienda, nosotros nos sentimos mal por lo que la Sociedad de los Amantes de la Música hicieron con usted – nosotros jamás permitiríamos, si lo hubiéramos sabido antes. Pero ahora, ellos ya lo hicieron, y el violinista está ligado a usted. Para desconectarlo, él moriría. No se desespere, será por nueve meses. Después, él se recuperará con alimentación propia y podrá ser desconectado de usted a salvo...”. 

En un trabajo interdisciplinario realizado en el marco de la Universidad Católica de Chile, en el que intervinieron médicos, enfermeros, juristas y miembros de la Iglesia Católica se expresa lo siguiente: “La expresión aborto terapéutico" induce a graves confusiones conceptuales, pues parece estimar posible que pueda existir una terapia consistente en dar muerte a una criatura humana, aparentemente justificada por querer salvar la vida de su madre o preservar la salud de ésta. Es por ello que hemos considerado necesario distinguir entre aborto terapéutico, que en realidad es propiamente un aborto procurado, y terapia a la madre con resultado de muerte fetal, que sería propiamente lo que denominamos aborto indirecto, que implica la aplicación justificada de una medida terapéutica en caso de riesgo vital para la madre, la cual puede provocar un resultado no querido ni buscado y que se hubiese evitado de haber sido ello posible, como es la muerte de la criatura en gestación. El trabajo se dividió en cinco capítulos más las conclusiones y un anexo sobre los mecanismos de aborto provocado. Los profesionales declaran que la investigación tiene por finalidad "aclarar los conceptos que involucra el llamado aborto terapéutico, para poder comprender, distinguir y explicitar los conflictos que esta figura suscita y dar una luz desde las perspectivas médica, ética, jurídica y del magisterio de la Iglesia Católica que sirva a los médicos para tomar decisiones; que oriente a los pacientes y familiares que pudieran estar expuestos a situaciones de conflicto y también a los abogados, jueces y legisladores que por sus funciones deban profundizar en el conocimiento de los fundamentos del aborto terapéutico, cuyas consecuencias son definitivas, no sólo para el niño cuya vida es brutalmente truncada, sino también para la madre, la familia y la sociedad toda". Respecto del tema de la investigación, el aborto terapéutico, los autores afirman que "se presenta bajo un dilema ético del todo particular": Añaden que se trata de un aborto que persigue como fin lograr un bien cual es la vida o la salud de la madre. En su opinión, el adjetivo "terapéutico" es abusivo "por cuanto lo propio del concepto es lo relativo a curar, a sanar" y "el aborto provocado, aunque su intención sea la vida o la salud de la madre es justamente lo opuesto: privar de vida a un inocente". Además, recuerdan, el concepto de salud según la Organización Mundial de la Salud no sólo abarca la salud física, sino que también la salud mental e incluso el estado psicológico. "Este concepto de salud de la madre ha llevado a que se incorporen en la idea de terapia los abortos eugenésicos, los que se realizan cuando el método anticonceptivo no tuvo el efecto esperado y los abortos que surgen por motivaciones sociales o económicas". Los profesionales aseguran que "desde el punto de vista ético, la única terapia lícita es la que busca la salud de la madre y del feto": En sus conclusiones, afirman que la figura del aborto terapéutico "no puede bajo ninguna circunstancia ser validada por el derecho, ya que constituye efectivamente una conducta delictiva y dolosa en contra de la vida de un niño en gestación, y que pretende camuflarse en la idea de que el atentado se efectúa para resguardar la vida o la salud de la madre". Por ello, enfatizan, "no se justifica en lo absoluta la pretensión de reintroducir la figura del aborto terapéutico en Chile, lo que no sería más que la puerta de entrada para que lentamente se vaya legalizando todo tipo de abortos.

En “Razones para no Abortar” obra publicada por Gloria Tomás, profesora de Bioética y de Bioquímica en la Universidad Católica San Antonio se ofrece una amplia y razonada panorámica sobre el fenómeno del aborto provocado, su tratamiento legal y social o sus aspectos ético-morales. La autora es doctora en Farmacia, orientadora familiar y posee un máster en Bioética. En la actualidad es profesora de Bioética y de Bioquímica en la UCAM. En una entrevista que transcribo a continuación en forma fragmentada,  explica los motivos que le han llevado a escribir este libro contra la postura a favor del aborto:

 

--¿Por qué la elección de este título, «Razones para no abortar»?
--Gloria Tomás: ...hay una motivación más profunda: el tema del aborto es muy serio, porque va en ello la vida humana; sin embargo mi intención fue buscar un título que apelara a la libertad de cada persona, que es la mayor conquista de este siglo: se trata de proponer argumentaciones para aclarar la verdad, o para seguir buscándola. El libro trata de convencer, no de imponer: se trata de fomentar el buen uso de la libertad del hombre, que va inseparablemente unido al ejercicio de la razón.

--¿Cuál es según su criterio la mayor razón que puede tener una mujer hoy para no abortar?
--Gloria Tomás: La principal razón es que la vida es sagrada. Desde un punto de vista fundamentado en el cristianismo, cada persona ha sido creada a imagen y semejanza de Dios, y es para siempre. Y está llamada, como muy bien explica el Vaticano II en la «Gaudium et spes», es la llamada a la persona a ser por sí misma.

Desde un punto de vista natural, sin apelar al mensaje cristiano, dicen los filósofos que cada persona es una «novedad radical». Es verdad que una persona es incomunicable, que tiene defectos, pero también es verdad que es irrepetible y que tiene siempre, siempre, algo que aportar. Incluso la persona aparentemente más indigente puede servir para desarrollar el amor de su madre.

--Si se trata de una cuestión natural, que afecta a la especie humana en cuanto tal, ¿por qué parece que sólo la Iglesia católica esté «obsesionada» en la lucha contra del aborto?
--Gloria Tomás: El siglo XX pasará a la Historia como uno de los más paradójicos: una de las paradojas más chocantes es el gran desarrollo, por un lado, de la técnica en defensa de la vida y, por otro lado, el gran miedo a la vida; quizá porque el término «vida humana» se confunde con el término «calidad de vida». Estas posibilidades técnicas tan grandes han creado a veces «pequeños fantasmas» imaginarios, como creer que la vida está en conseguir todo lo que la técnica puede ofrecer.

Sin embargo, la vida humana tiene en sí tal riqueza, que puede generar felicidad por sí misma. En España, por ejemplo, sin entrar en más casuística, no sólo la Iglesia está en contra del aborto, hay mucha más gente. Pero tenemos una legislación durísima que hace que muchas voces queden apagadas.

También creo que a nivel político y social, esta ideología de la no defensa de la vida es hoy la que impera. Porque si a este nivel se valorara un poquito cada vida humana, por cada nacimiento el Gobierno debería facilitar a los padres una casa mejor, más dinero, más posibilidades...

Muchas polémicas sobre la defensa de la vida son estériles porque no se llega a la raíz del problema, que supone las enormes dificultades --de presión social, laboral, económica, etc.-- que una mujer debe enfrentar hoy a la hora de tener un hijo.

--A nivel mundial, según la ONU, el gran problema va a ser el envejecimiento de la población. ¿Cómo puede estar dándose, al mismo tiempo, una cada vez mayor difusión de la contracepción y del aborto?
--Gloria Tomás: Es otra de las paradojas a las que aludía anteriormente: envejecimiento de la población y, a la par, cada vez mayores técnicas para evitar embarazos. ¡Pero también mayores técnicas para conseguir el embarazo deseado! En todo esto hay una grave reducción del sentido de la persona, que se ha convertido, en realidad, en un bien de consumo, en un bien de consumo afectivo: ¿Me apetece el hijo? Lo tengo. ¿No me apetece? No lo tengo. En resumen, un desprecio a la vida, por no comprender lo que es la vida y su valor. ¿Por qué no se comprende la vida? Porque es misteriosa. Cuando un matrimonio tiene un hijo, saben que «es» de ellos, pero al mismo tiempo, comprenden que «no es del todo» de ellos: interviene algo misterioso que proviene de Dios. Al quitar ese misterio, la nueva vida pasa a ser algo de tejas para abajo. Y sin criterio, termina orientándose como un problema.

 

Encuadre legal del aborto en nuestro país:

En nuestra legislación el aborto es ilegal y por lo tanto está tipificado como delito dentro del Código Penal de la Nación. El Art.85 establece condena de prisión de tres a diez años para quien causare el aborto y el monto de la misma es agravado si el aborto fue realizado sin el consentimiento de la madre y aún más si por razón del mismo ésta fallece. Sin embargo, el art. 86 que incorpora la Ley 23.077, contempla la figura del aborto terapéutico, siempre que haya sido practicado con el consentimiento de la madre y que se halle la conducta dentro de los dos siguientes supuestos:

Si se lo ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto

Jurisprudencia

En relación a la búsqueda de jurisprudencia se han consultado los repertorios de las principales revistas jurídicas nacionales "La Ley", "El Derecho", y "Jurisprudencia Argentina"; en todos los casos, sólo se mencionan fallos de la ciudad de Buenos Aires y del resto del país que por su contenido o resultado sean relevantes, por lo que a menudo se reiteran en los diferentes repertorios. Vale decir que el delito de aborto o las causas iniciadas ante la justicia civil como autorización para abortar son de competencia de cada una de las provincias argentinas y no existe un sistema unificado que recoja estos datos. Tampoco se cuentan con datos totales de sentencias emitidas en relación a estos temas en Capital Federal, (aunque se están gestionando los referidos al Fuero Penal, no habiendo sido obtenidos hasta la fecha), que permitieran sacar una muestra. Sin embargo entendemos que las fuentes han sido suficientes a los efectos de señalar tendencias. También se ha consultado la referencia jurisprudencial de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de Capital Federal. En total se han identificado, dentro del período 1985 a la fecha, más de 50 fallos publicados, al que debemos adicionar un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún inédito, que resuelve una cuestión de competencia entre un tribunal nacional y otro provincial para investigar una denuncia de aborto; y un fallo plenario del año 1966 cuya línea argumental aún tiene vigencia y es receptada por varias de las sentencias consultadas.

1.- Bien jurídico protegido. En este sentido, la jurisprudencia encontrada es unánime respecto a que lo que se protege es la vida del feto, de tal modo que se ha dicho que "la no comprobación médica de que haya existido un feto con vida y que la conservara al momento del hecho impiden tener por configurados los requisitos de la figura en cuestión" Se considera que la vida del feto es un presupuesto para la tipicidad de la conducta; constituyéndose su ausencia en un obstáculo para la procedencia de la acción, se ha dicho que : "Es requisito material del delito de aborto la existencia de un feto con vida, ya que este es el bien jurídico protegido por la norma, por lo que, no probado dicho extremo, la acción de la procesada que culminó con el deceso de la paciente, debe calificarse como homicidio culposo y no como aborto seguido de muerte. "Entendiendo que lo que se protege es la vida del feto, los jueces se ha expedido sobre el momento en que comienza la existencia del feto como persona al que reconocerle la titularidad jurídica de la misma. En este sentido se ha afirmado que : "El art. 70 CC. afirma la existencia desde la concepción en el seno materno; por su parte, la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la vida a partir de la concepción. Por ello el no nacido es un sujeto apto para ostentar titularidad jurídica sobre su vida; se trata de un derecho"; y también que "La vida humana es un derecho de aquel al cual pertenece. Se trata de un derecho subjetivo suyo y la vida intrauterina es un bien jurídico. Si esa vida pertenece al ser que vive en el seno materno ha de pensarse sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho a gozar de ese bien que es suyo, que se llama vida. Es así que lo jurídico no debe desentenderse de ninguna realidad viviente-humana, porque es el producto del hombre para el hombre. Nacer no es comenzar a vivir, sino salir al mundo exterior después de que se haya adquirido el desarrollo necesario. La criatura es anterior al nacimiento".

2.- Cuestiones procesales presentes en la jurisprudencia analizada y que inciden en el trámite de las causas por aborto . En primer lugar surge el tema de la denuncia en violación del secreto profesional y su efecto sobre la procedencia del sumario criminal, que ha tenido un amplio tratamiento. El fallo plenario de la Cámara Nacional Criminal y Correccional que pese a ser muy anterior en el tiempo (es del año 1966) es citado en los fallos actuales. El argumento que debatió el plenario puede sintetizarse en los siguientes términos: la mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento se enfrenta al dilema de : solicitar auxilio médico para conjurar el peligro en que se encuentra por las consecuencias sobre su salud de las maniobras abortivas, exponiéndose a la denuncia del hecho -por tratarse de un delito de acción pública- , al proceso y a la eventual condena, o se resigna a la riesgosa situación por la que está pasando e incluso a la posibilidad de perder la vida. La tendencia jurisprudencial ha reiterado lo resuelto en el Plenario en el sentido de que : "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices" Los fundamentos de la resolución señalan :
* la cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional por la que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo"; y en el caso de una mujer que confiesa su aborto ante un profesional del arte de curar, en busca de su auxilio médico, se ha entendido que la obligación a declarar contra sí misma es urgida por el derecho a vivir (del voto del Dr. Amallo en el Fallo Plenario);
* la colisión entre la obligación de mantener el secreto profesional (cuya violación está penada por el artículo 156 del Código Penal) y el deber de los médicos de hacer conocer a la autoridad los delitos de los que tuvieren conocimiento en ejercicio de sus funciones, es superada entendiendo que las manifestaciones de la paciente respecto de su aborto no alcanzan a configurar la "justa causa" que el Código reclama para justificar la violación del secreto profesional. "Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la peridia de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. 'Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos' (Quintana Ripollés, A., Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, tomo I, pág. 520)" (del voto del Dr. Pena en el Fallo Plenario Natividad Frías). El efecto de la aplicación de la doctrina arriba enunciada es la nulidad de las actuaciones iniciadas por denuncia de los profesionales que atendieron a la mujer. Demos señalar que en 1986 la Cámara Penal de Morón en pleno, se expidió en sentido contrario al del Plenario Natividad Frías, al admitir la validez de la instrucción penal de oficio por la posible comisión de delito de aborto, cuando la notitia criminis proviene de la denuncia formulada por un profesional del arte de curar que conoció el hecho a raíz del ejercicio de su profesión. La jurisprudencia tampoco ha aceptado la confesión de la mujer como prueba suficiente para acreditar su aborto, ya sea por entender que la manifestación de "…la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él -en este caso el médico o la partera- en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalencia del interés social -si bien indiscutible- de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada; si nadie está obligado a declarar contra si mismo -según el derecho vigente- menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable". Y también se ha referido que "La mujer que consiente un aborto incurre en la comisión de un delito (art. 86 Cod. Penal) por lo cual ella no puede dar noticia del mismo a través de su declaración testimonial, pues si así fuera interrogada, al ser obligada a prestar juramento de decir verdad y estar conminada por las penas previstas para quien mienta o calle lo que sepa -CPP 240,247….- estaría coaccionada para declarar contra sí misma, lo que importaría una grosera violación a la respectiva garantía constitucional -art.18 de la Constitución Nacional- por lo que tal actuación deviene insanablemente nula".

3.- Constitucionalidad de las cláusulas de aborto no punible. Una tendencia presente en la jurisprudencia es la declaración de insconstitucionalidad de las cláusulas del Código Penal que regulan las figuras del tipo penal aborto que se declaran no punibles, esto es los incisos 1 y 2 del art. 86. Se han encontrado referencias a la inconstitucionalidad en 7 fallos del total de los relevados; 5 de ellas se han dado en el marco de causas iniciadas para solicitar autorización judicial para practicar un aborto, encuadrando el pedido en alguno de los supuestos no punibles, y han tenido resultado negativo respecto de lo solicitado; los restantes contienen referencias a la inconstitucionalidad en el voto en minoría, con un sentido diferente del de los anteriores. La mayoría de los fallos argumenta que los abortos no punibles atentan contra el derecho a la vida, el que surge normativamente en el derecho argentino del artículo 33 de la Constitución Nacional, y se ha inferido que el legislador ha considerado superior el valor relacionado con la libertad sexual que la vida del feto, por lo que se estaría violando un derecho de raigambre constitucional. Algunas de las citas de los fallos dicen :"La Constitución Nacional garantiza el derecho a la vida -art.33- y como el aborto es un delito que ataca la vida, resulta inconstitucional el art. 86, inc. 2 del Código Penal, por lo que así se declara….""…el art.70 del Cod. Civil afirma la existencia de las personas desde la concepción en el seno materno; por su parte, la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la vida a partir de la concepción. Por ello, el no nacido es un sujeto apto para ostentar titularidad jurídica sobre su vida; se trata de un derecho. La desincriminación del aborto significa dejar sin tutela jurídica a la vida humana, violando la norma constitucional que garantiza ese derecho" "Acceder a la petición de que se autorice judicialmente el anticipo del parto en aproximadamente dos meses con el fin de evitar un perjuicio psíquico a la madre, conocedora de que la criatura alojada en su seno se encuentra afectada de una falencia constitucional que provocará su muerte a poco de nacer, aduciendo que tal operación cesárea no afectaría el futuro del niño pues son nulas sus probabilidades de vida, abriría una brecha de peligrosas consecuencias pues se está allanando, de modo irrestituible, el derecho a la vida de la persona por nacer, en violación de la Constitución, que implícitamente -pero sin duda- reconoce el derecho a la misma" También se han encontrado referencias a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, habiéndose resuelto que : "Corresponde no hacer lugar a la petición formulada por la madre de la menor a la que se le practique un aborto sentimental ya que la autorización para el aborto terapéutico y sentimental es inconstitucional pues lesiona la igualdad ante la ley (artículo 16, Constitución Nacional) al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y de los no nacidos" Cabe señalarse en el mismo sentido, una cita del dictamen del Asesor de Menores de 1ra. Instancia: "El derecho a la vida constitucionalmente reconocido en forma implícita tiene también por titular al nasciturus desde el momento de la fecundación y la presunta colisión del derecho a la vida del mismo y los derechos de la madre que generalmente se invocan en favor del aborto eugenésico, terapéutico o ético, nunca ha de ser resuelta en contra de la vida del no nacido. Además, la despenalización del aborto para supuesto como el del caso -violación de la madre- quiebran la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que en el derecho argentino viene exigida después de la incorporación a él de la Convención de San José de Costa Rica"; y en la misma causa en la presentación del Asesor de Menores de Cámara dice que "…planteo la inconstitucionalidad de toda norma de carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto cono el de autos donde no está en peligro la vida de la madre, por importar una grave violación a derechos de base constitucional, en especial el "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus que es el 'derecho a nacer'. De la tendencia se diferencian dos fallos que, como se adelantó, si bien aluden a la constitucionalidad del aborto, lo hacen a partir de otros criterios; corresponden a votos de la minoría. Ambos se vinculan con los alcances del secreto profesional del médico que atiende a la mujer, el primero cuestiona lo resuelto en el plenario "Natividad Frías" en los siguientes términos : " El criterio de la mayoría en el plenario "Natividad Frías" conduce a una absolutización de los deberes de secreto médico, incongruente con nuestro sistema jurídico, suscitando un efecto desincriminatorio del aborto, con lo que se desprotege el derecho a la vida reconocido implícitamente en la Constitución Nacional y explícitamente reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la ley 23054 (artículo 4.1.)"; y el segundo corresponde a la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Criminal y Correccional de Necochea, que condena a un médico por aborto seguido de muerte, y en el voto en minoría declara la inconstitucionalidad de los artículos 85 inc. 2 y 88 Código Penal centrando sus argumentaicones en que "el Estado no puede hacerse eco de principios religiosos respetables en lo feligreses de un determinado culto y que no los puede imponer por vía coactiva al resto de la población; que el Estado debe cumplir con sus deberes específicos en materia de asesoramiento y prevención para evitar embarazos no queridos, así como apoyar a la madre en conflicto"4.- Autorización judicial para abortar.La tendencia indica el rechazo de los pedidos de venia judicial para abortar; estimando la improcedencia de la solicitud, con el siguiente razonamiento : el aborto es un delito, sin embargo algunos de sus supuestos están alcanzados por una excusa absolutoria; pero para que éste instituto funcione es necesario que primero se cometa el hecho, y en caso que éste sea objeto de una investigación criminal que tenga a la abortante como imputada, podrá oponer la excusa como defensa y no será alcanzada por la responsabilidad penal. En relación a una solicitud de aborto terapéutico, se ha dicho : El juez deberá pronunciarse no sólo a favor del derecho a la vida de nasciturus -máxime cuando carece por completo de capacidad para defenderse por sí mismo- sino también reconocer el derecho a la vida de la madre. En suma, no podrá proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la madre, ni optar por la solución contraria. La decisión no pasará entonces por autorizar o no la intervención quirúrgica, sino por afirmar que esa decisión compete al médico y a la madre." "No es al juez a quien corresponde elegir la vida de una u otra persona, autorizando una intervención quirúrgica abortiva; no corresponde por razones legales y éticas que una decisión de esta naturaleza sea integrada por el órgano jurisdiccional. Las legales, desde que tanto una como otra merecen protección jurídica similar (conf. Art.14 Constitución Nacional) y que el aborto directamente provocado es un delito, siendo su desincriminación una cuestión a resolver luego de cometido, por el magistrado competente; y las éticas, por el derecho a la vida que cualquier hombre tiene el derecho de respetar". Otra línea de argumentación declara improcedente la venia judicial amparándose en el derecho a la libertad y la cláusula del artículo 19 de la Constitución Nacional que establece que "nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe" . En este sentido se ha afirmado que "El art. 86 del Código Penal reenvía el aborto (practicado en las condiciones que determina) al terreno de lo permitido o de la libertad; en suma de lo lícito y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado para practicar un aborto eugenésico, la venia judicial no es necesaria"

Conclusiones

Dos posturas básicas se enfrentan a la hora de encarar el aborto: una a favor y otra en contra, pero a la hora de un análisis más profundo, surgen posturas más eclécticas y otras más radicales sea en uno u otro sentido. Pareciera que se tratara todo este asunto de un juicio de valor en el cual se pesan sobre la balanza la importancia de dos seres conscientes, y al que se le atribuya más valor será a quien se le dará la chance de seguir existiendo a costa del sacrificio del otro. En mi opinión personal, no creo que  ningún cuerpo interdisciplinario pueda abarcar la infinita gama de complejidades, de las infinitas causas y efectos que una vida puede dejar por su paso en este mundo.  Cada ser consciente considero que es como la hebra de una gran trama que lo trasciende. El motivo o propósito que cada uno lleva como parte vital de dicha trama, escapa y excede por mucho a nuestro conocimiento humano y al final, quizás todo se trate hacer una elección y luego ver por qué razón tomamos dicha elección entre infinidad de posibilidades más. Y creo que de todas las elecciones posibles, ser el juez de quién puede seguir existiendo y quién no, no corresponde en todo caso a otra de las hebras, ya que no puede ver todas las perspectivas y solo conoce un poco de la trama a partir de su propia posición en la misma. En caso del aborto terapéutico, cuando el peligro de muerte es inevitable para la madre, dependerá de una elección, y la respuesta sobre cuál es la elección correcta creo que no existe. En el caso del inciso 2 del Código Penal, no considero que a una vida se la deba condenar a la no existencia por un motivo que excede su propia responsabilidad y en el momento en que se produce la fecundación, la vida ya es un valor autónomo que debería exceder por tanto la capacidad de someterla a la voluntad de otro ser, ya que la madre, es por su propia naturaleza que ha servido de instrumento para que dicha forma se exprese y lo antinatural sería que ella rechazara la condición que la define como tal y es su capacidad procreadora. A diferencia de la carne que podrá ser fruto de la propia vida de la madre, es mi opinión que un ser humano no está solo formado por un cuerpo biológico, sino que tiene una identidad y un carácter y por qué no un espíritu que en el conjunto lo definen como tal y están más allá de la potestad que una madre debiera tener y por tanto las leyes humanas deberían protegerle, hasta tanto pueda seguir independientemente del medio que hasta su gestación sostiene transitoriamente su existencia.

BIBLIOGRAFIA

Artigué Cristina, “El Aborto”

França, Genival. Aborto: breves reflexiones sobre el derecho de vivir. Bioética 1994;2:29-35.

Ghersi, Carlos - Derecho de los pacientes, ed. Ediciones Jurídicas     Cayo.

Hooft, Pedro Federico - Bioética y Derechos Humanos, Ed.      De Palma.

Mainetti, José Alberto –bioética semántica, ed. Quirón.

Video “El Grito Silencioso”.28’. Narrado por Doctor Bernard Nathanson.

Legislación aplicada

Constitución Nacional Argentina

Código Civil Argentino

Código Penal de la Nación

Convención Sobre los Derechos del Niño

Ley de Salud Reproductiva de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable. Ley 418, modificada por la ley 439.