Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Derechos de los niños y adolescentes

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Derechos de los niños y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires: Experiencia en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.

 

Alumna: María Constanza Nolte

 

 

Sumario: 1- INTRODUCCIÓN 2- PLANTEO DEL PROBLEMA 3- SITUACION ACTUAL 4- OBJETIVOS 5- HIPÓTESIS 6- FUENTES DE DATOS 7- DERECHOS Y GARANTIAS RECONOCIDOS A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES  8- NOCIONES DE CAPACIDAD Y PRINCIPIOS BIOETICOS 9- AUTONOMÍA DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: NOCIONES GENERALES Y LA EXPERIENCIA HOSPIALARIA 10- CONSIDERACIONES FINALES 11- ANEXO 12- BIBLIOGRAFIA 13- AGRADECIMIENTOS

 

1- INTRODUCCIÓN 

Este trabajo de investigación está orientado a determinar si los derechos del niño y  del adolescente como pacientes[1] en la ciudad de Buenos Aires, son tenidos en cuenta a la hora de informar todo aquello que tiene que ver con su salud [2]

Para esto, he desarrollado tres capítulos que incluyen datos bibliográficos y experiencias concretas en un Hospital de Niños.

En el primer capítulo encontrarán cuáles son los derechos que tienen los niños y adolescentes a la luz de distintos tratados internacionales de Derechos Humanos y de leyes vigentes en la Ciudad de Buenos Aires.

En el segundo capítulo encontrarán breves nociones sobre capacidad, principios bioéticos y consentimiento informado.  Estos puntos están destinados principalmente a aquellas personas que  desconocen el tema, ya que considero que serán útiles para comprender el trabajo.

Concluyo mi exposición con un tercer capítulo en el se destacan el derecho a la información de los niños y adolescentes, la evolución psicofísica para poder participar en la toma de decisiones en forma autónoma y, finalmente,  la experiencia obtenida durante mis visitas al Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.

 

2- PLANTEO DEL PROBLEMA

La situación de pacientes en la que se encuentran los niños y adolescentes, hospitalizados o no, tiene efectos emocionales -muchas veces negativos- sobre ellos y sus familias. 

Mas allá del motivo por el cual se encuentran en la situación de pacientes (simple control o enfermedades), el silencio, la omisión de explicaciones y  de informaciones adecuadas, la espera, la ausencia de interlocutores válidos, la falta de contención necesaria por parte de los adultos, son cuestiones que pueden afectar el goce de sus derechos humanos.

Si bien en la actualidad, se reconoce a los niños y adolescentes la titularidad de sus derechos personalísimos, no pasa lo mismo cuando se trata de otorgar a éstos el ejercicio autónomo de sus derechos, condición que es atribuida a los padres o representantes por disposición expresa de nuestro ordenamiento jurídico.

Los niños y adolescentes en innumerables casos son subestimados, esto se refleja en el trato que reciben, tanto de sus padres como del personal de la salud, quienes intentando protegerlos con actitudes paternalistas, suelen dejarlos al margen de la información necesaria para la toma de decisiones que tienen que ver con el cuidado de su propio cuerpo.

Si bien es cierto, que todo lo anterior tiene relación directa con la falta de capacidad legal que ellos tienen para el pleno ejercicio de sus derechos; también es cierto que en distintas situaciones, sus derechos pueden ser vulnerados, aunque en la mayoría de los casos sin intención.

 

3- SITUACION ACTUAL

En la actualidad,  existen distintas disposiciones jurídicas y propuestas de organismos no gubernamentales que intentan preservar y proteger los Derechos de los niños y adolescentes.  Entre ellos podemos citar:

Nuestra Constitución Nacional, que además de ser la Norma Suprema de la Nación, y destinar sus declaraciones, derechos y garantías a todos los habitantes de nuestro país por igual, incorpora en su art. 75 inc. 22 instrumentos internacionales destinados a la  protección específica de los Derechos Humanos, otorgándoles jerarquía Constitucional [3]. Esto es expresado de la siguiente manera: “...La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención de la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional...”.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  en su art. 10  expresa: “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y esta no puede cercenarlos”.

La Ley 114 de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, en su art. 1º  expresa: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Los derechos y garantías enumerados en la presente ley deben entenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.

La Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires , en su art. 1º expresa:  “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin”.

Los Derechos del Niño Hospitalizado, elaborados por la Sociedad Argentina de Pediatría [4].  Se destacan entre  otros  “...el derecho de los niños hospitalizados a ser considerados sujetos de derechos, y seres humanos íntegros en sus aspectos biopsicosociales”  y  “el derecho a recibir adecuada y cuidadosa explicación de los cuidados a los que serán sometidos...”.

Los Derechos del Niño con Enfermedad Terminal, promovidos por la Sociedad Argentina de Pediatría.  Aquí podemos mencionar el derecho “...a ser considerado una persona con derechos propios y no una propiedad de mis padres, los doctores o la sociedad”, “a saber la verdad sobre el estado en que estoy. Mis preguntas deben ser contestadas con honestidad y verdad...”.

Los Derechos del Niño y del Adolescente en la Atención Ambulatoria, elaborados por el Comité de Psicopatología Infantojuvenil de la Sociedad Argentina de Pediatría.  Pueden mencionarse aquí el derecho  “a ser atendido por un equipo de salud especializado e interdisciplinario que estimule los valores éticos de la relación pediatra-niño-familia...” y “a ser informado acerca de su enfermedad y de las prácticas y procedimientos que deban realizarse...”.

 

4- OBJETIVOS

Analizar los distintos derechos y garantías reconocidos actualmente a los niños y adolescentes, teniendo en cuenta la Convención de los Derechos del Niño, otros tratados internacionales de Derechos Humanos, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y leyes locales;

Evaluar el grado de autonomía que tienen actualmente los niños y adolescentes y el que deberían tener, en todo lo que respecta a la preservación de su persona y salud durante las distintas etapas de su desarrollo.

 

5- HIPÓTESIS

“El derecho a la información, necesario para que el niño y el adolescente puedan formarse un juicio propio y expresar libremente su opinión, no es respetado plenamente por los padres y profesionales de la salud, responsables directos de su protección”.  

 

6- FUENTES DE DATOS

Datos Bibliográficos

Entrevistas a informantes clave: niños hospitalizados, niños sanos, médicos, padres. 

 

7- DERECHOS Y GARANTIAS RECONOCIDOS A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

A – Convención sobre los Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional

Convención sobre los Derechos del Niño [5]

Art. 1°: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad...”.

Art. 3° inc. 1. “... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [6] ”.

Art. 6° inc. 2 ... “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”.

Art. 12 inc. 1 “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño...[7] ”.

Art.  13  inc. 1º “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión...”.

Art. 14 inc. 1º “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”.

Art. 16  inc. 1º “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales  en su vida privada...”.

Art. 18 inc. 1º “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.  Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.  Su preocupación será el interés superior del niño...”.

Art. 24  inc. 1 “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...”.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Art. 1º “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.

Art. 7º “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.

Art. 11º “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada...”

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Art. 1º “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”.

Art. 19 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión...”.

Art. 25 inc. 1 “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...

 inc. 2 La maternidad y la infancia tienen derecho a ciudados y asistencias especiales...”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.  Pacto San José de Costa Rica

Art. 1º inc. 2 “Para los efectos de esta Convención, persona es todos ser humano”.

Art. 5º inc. 1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...”.

Art. 19 “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Art. 10 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ... inc. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes...”.

Art. 12 inc. 1 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental

Inc. 2 Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:

a) La reducción de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños...”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Art. 7 “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

Art. 19 inc. 2 “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión...”.

Art. 24 “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna..., a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”.

B- Normas de Derecho Interno

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Art. 39 “La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes.

Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes...”.

Ley 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires.

Artículo 4º. Derechos fundamentales “Todos los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas. La Ciudad propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad”.

Artículo 5º. Remoción de obstáculos. “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de niñas, niños y adolescentes y su efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad”.

Artículo 6º Efectivización de derechos. “La familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral”.

Art. 10º. Derecho a la Vida, Derecho a la Libertad, Dignidad, Identidad y Respeto. “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute y protección. Tienen derecho a la libertad, a la dignidad, a la identidad en todas sus dimensiones, y al respeto como personas sujetos titulares de todos los derechos, reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, otras normas nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.

Art. 15º. Derecho a la integridad. “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad biopsicosocial, a la intimidad, a la privacidad, a la autonomía de valores, ideas o creencias y a sus espacios y objetos personales”.

Art. 17º. Derecho a ser oído. “Los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser oídos en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos”.

Art. 19º. Derecho a ser Respetado. “El respeto a las niñas, niños y adolescentes consiste en brindarles comprensión, en otorgarles la oportunidad al despliegue de sus actividades, al desarrollo de sus potencialidades, al goce y ejercicio de sus derechos y al protagonismo activo inherente a las prácticas ciudadanas acordes con su edad”.

Art. 22º. Derecho a la Salud “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud...”.

Art. 33º. Derecho a la libre expresión, información y participación. “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:

informarse, opinar y expresarse...”.

Art. 34º. Responsabilidad de los padres. “Incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su protección y formación integral...”.

Ley Básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires (ley Nº 153)

Art. 4º - Derechos. Enumeración. “Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

...La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad.

...El acceso a su historia clínica y a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepción de la información por escrito al ser dado de alta o a su egreso.

...Un profesional que sea el principal comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud.

...Solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos.

...Solicitud por el profesional actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades docentes o de investigación...”

C- Análisis integrador de las normas de Derecho Internacional e Interno vigentes en la Ciudad de Buenos Aires

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes detalladas en el punto anterior,  reconocen expresamente a favor de los niños y adolescentes [8] los siguientes derechos y garantías:

Derechos: a la vida; a la libertad; a la intimidad; a la privacidad; a la salud; a la igualdad; a la libertad de expresión; a la información; a la opinión; a ser oídos; a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; a la integridad física, psíquica y moral; a la protección, cuidado y ayuda especiales que la condición de menor requiere; a la alimentación; a la educación; a la vivienda; a la cultura; al deporte; a la recreación; a la convivencia familiar y comunitaria; a la autonomía de valores, ideas o creencias; a la comprensión; al goce y ejercicio de sus derechos de manera acorde con su edad.

Garantías [9].  Se garantiza la protección, formación, desarrollo y supervivencia del niño atendiendo siempre a su interés superior.

Como puede observarse en el punto A, la Convención sobre los Derechos del Niño, si bien consagra derechos invaluables para los niños y adolescentes, no contiene expresamente una norma que aluda al derecho que tienen, a partir de una determinada edad, a  opinar y decidir sobre el cuidado de su salud y de su propio cuerpo; tampoco se menciona el de información del niño.  Sin embargo,  esta ausencia, no debe entenderse como una negación de estos derechos,  ya que ellos pueden deducirse de la integración de la citada Convención con los demás instrumentos de derecho internacional y las normas de nuestro derecho interno.  

Debemos tener presente que los niños y adolescentes son persona humana y por ende titulares de derechos y obligaciones al igual que todos las demás;  y no solo esto, sino que además se le reconocen derechos específicos con el objeto de garantizarles un mejor desarrollo y formación . Una vez establecido esto, se entiende que el niño y el adolescente, al igual que todo persona humana, tienen derecho a ser informados, a ser escuchados y a expresar libremente su opinión como una manifestación de la libertad personal.

Si no entendiéramos lo expresado en el párrafo anterior, tendríamos que preguntarnos: cómo podría un niño expresar libremente su opinión en un asunto que lo afecte, en este caso sería el cuidado de su salud, si no ha obtenido información al respecto?.

 

8- NOCIONES DE CAPACIDAD Y PRINCIPIOS BIOETICOS

A-  Capacidad. Competencia. Representación del Menor

Es importante realizar una introducción a los conceptos de capacidad, competencia y representantes del incapaz, para marcar pautas y comenzar a ordenar el tema en análisis.

En el ámbito jurídico, y de acuerdo a lo dispuesto en nuestro Código Civil, la Capacidad puede ser de derecho o de hecho: 

La capacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de derechos y deberes.

La capacidad de hecho es la aptitud de una persona para actuar por sí misma en la vida civil, para ejercer sus derechos.

La otra cara de la capacidad es la “incapacidad” o ausencia de capacidad.  Las incapacidades son limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan de la ley y se deben interpretar en forma estricta.  Configuran una regulación de orden público, que está más allá de la autonomía de los particulares, y a la cual no pueden dejar sin efecto [10].

La incapacidad de derecho, es la falta de aptitud para ser titular de derechos.  Nunca podrá ser absoluta. Consiste en prohibiciones legales para la realización de determinados actos [11].

La incapacidad de hecho, es la falta de aptitud de una persona para ejercer por sí misma sus derechos.  Esta incapacidad puede ser absoluta o relativa:

Es absoluta, porque existe una carencia plena, total, para que los sujetos ejerzan por sí mismos los derechos.  Los menores impúberes [12], es decir menores de catorce años de edad, son incapaces absolutos de hecho (art. 54 Código Civil [13]).

Es relativa, cuando la falta de aptitud para el ejercicio acepta excepciones.  Los menores adultos, es decir entre catorce y veintiún años de edad, son incapaces relativos de hecho (art. 55 Código Civil [14]).

También están dentro de esta regulación los Inhabilitados.  Corresponde esta denominación a ciertas personas que, sin ser incapaces, no gozan de la plenitud de sus capacidades y deben ser asistidas por un curador que vigile ciertos actos que ellos otorguen (art. 152 bis del Código Civil [15]). 

Competencia. Este término es utilizado en bioética con un alcance distinto de la capacidad establecida en nuestro Código Civil.  Un individuo o un paciente es competente si es capaz de entender la información, de hacerse un juicio sobre dicha información y de exponer sus deseos [16].

Un paciente será competente cuando pueda comprender la naturaleza y consecuencias de su estado (enfermedad) y del tratamiento médico propuesto, contando con capacidad de elección basada en las propuestas y  expectativas médicas.

Es importante destacar que los términos “capacidad” e “incapacidad”, en sentido jurídico, no son sinónimos de las categorías bioéticas “competencia” e “incompetencia”, ejemplo de esto es que una persona inhabilitada por prodigalidad (art. 152 bis, Código Civil) no es necesariamente bioéticamente incompetente [17].

Existe representación cuando se designa a una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de los que éste es titular pero está legalmente impedido para ejercerlos por si mismo.

Los padres o tutores serán los representantes del menor de veintiún años de edad no emancipado conforme lo establecido por el art. 56 del Código Civil [18].

B-  Breve Introducción a la Bioética y a la Teoría de los  Principios

La palabra bioética [19] está compuesta de dos términos griegos:  Bios que significa vida, específicamente habla de vida humana, y Ethos que significa costumbre. Consiste en una disciplina especial de la ética, un sistema de argumentación moral destinado a resolver los conflictos y dilemas –reales- de la experiencia clínica que plantean las actuales tecnologías biomédicas [20].  La ética biomédica es un tipo de ética aplicada a los problemas de la terapéutica, del cuidado de la salud y de la investigación.  Una rama de ésta es la ética clínica, que se ocupa de los problemas morales del acto médico, de cada acto médico [21].

Tom Beauchamp y James Childress, autores de los Principios de Etica Biomédica, exponen por primera vez lo que se conoce con el nombre de teoría de los principios, propuesta específica del campo de la bioética en la década del ’70.   Esta teoría surgió a raíz de una  Comisión Presidencial estadounidense, que convocaba expertos –entre los que se encontraban estos autores-  con el fin de elaborar recomendaciones para la protección de los derechos y el bienestar humanos.   Esta comisión, en primer lugar publicó un informe, conocido con el nombre de Informe Belmont, donde se identificaron los principios éticos básicos: respeto a las personas, beneficencia y justicia.  Estos debían servir como criterios esenciales para determinar el tratamiento de sujetos humanos.   La experiencia en la comisión fue volcada por estos autores en los Principios de Etica Biomédica.  Allí se propusieron cuatro principios como base, como reglas específicas para la atención médica y la ética de la investigación [22].

Estos principios son: autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia [23].

Principio de Autonomía 

Este principio, también llamado de autodeterminación, proclama el respeto por la persona, e implica un derecho de no-interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas.

La autonomía personal consiste en la regulación personal de uno mismo, libre, sin interferencias externas que pretendan controlar, y sin limitaciones personales, como por ejemplo una comprensión inadecuada, que impidan hacer una elección.

Este concepto permite distinguir dos componentes; uno es la racionalidad o entendimiento (capacidad o competencia para evaluar claramente las situaciones y escoger los medios adecuados para adaptarse a ellos), y otro es el de la libertad (derecho y facultad de hacer lo que se decide hacer, o por lo menos actuar sin coerción o restricción).  En cuanto principio, tomado exclusivamente desde el ámbito bioético, significa que deben respetarse las decisiones de pacientes, después de una adecuada información referente a las alternativas del tratamiento que se les podría aplicar [24].

El reconocimiento de la autodeterminación del paciente se encuentra en la fórmula del consentimiento informado (tema a tratar en el próximo punto).

Principio de No maleficencia  

Este principio proclama no causar un daño.  Todo ser humano tiene la obligación moral de respetar la vida y la integridad física de las persona, aun en el caso que éstas autoricen para actuar en contrario, nadie tiene la obligación de hacer el bien a otro en contra de su voluntad, pero sí está obligado a no hacerle mal.  Esta obligación es exigida a todos por igual, incluso en forma coercitiva.

Principio de Beneficencia 

Este principio consiste en compromiso activo, hacer el bien, persigue el bien terapéutico del paciente.  Es el principio médico por excelencia en las actuaciones médicas.  Como en las acciones médica existen beneficios y riesgos, es indispensable tener junto al principio de beneficencia otro principio, el de proporcionalidad, que en el momento de tomar las decisiones y cuando se ponen en la balanza costos y beneficios, pueda justificar determinados riesgos ante los beneficios aportados.

Principio de Justicia

Este principio, en el ámbito biomédico, es el de la justicia distributiva.  La distribución equitativa de los derechos, beneficios y responsabilidades o cargas en la sociedad.  Distribución moralmente correcta de las cargas y beneficios en una sociedad.

C-  Nociones sobre Consentimiento Informado

El consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por medio de la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención.  Consentir no es simplemente aceptar someterse al tratamiento, ya que el enfermo debe tomar una verdadera decisión.  Hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad [25].

Entendimiento o comprensión. El consentimiento informado puede referirse tanto al otorgamiento de información al paciente –deber de revelar o informar-, como a la comprensión de la información por parte de éste, o a ambos conceptos a la vez.  El deber de revelar se cumple simplemente dando la información.  Sin embargo, la noción de consentimiento implica que el paciente entienda lo que se le revela.

Voluntariedad. Conforme lo establece nuestro Código Civil en el art. 897 [26], la declaración de voluntad prestada en el consentimiento informado deber reunir ciertos requisitos internos (discernimiento, intención y libertad) y externos (manifestación exterior de esa voluntad). 

El discernimiento, es el entendimiento o inteligencia, la facultad de poder conocer. Requiere cierto desarrollo intelectual por lo que puede verse desplazado por la inmadurez mental del paciente o su insania.  El discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los catorce años (art. 921 Cód. Civil [27]).

La intención es el propósito de la voluntad, el querer  realizar un acto en forma consciente, se refiere al conocimiento concreto de una circunstancia determinada.  Se verá impedida en caso de error o ignorancia del paciente o cuando se lo indujere a efectuarla mediante engaños.

La libertad, se relaciona con la espontaneidad de la declaración, con la independencia de la voluntad.  Un paciente se verá privado de su libertad, cuando se ejerza una coacción externa sobre él.

Los términos “consentimiento” y “autonomía” por su vinculación en el lenguaje jurídico con el derecho contractual, han originado una confusión que ha llevado a interpretar que la relación que se establece entre el médico y el paciente es estrictamente contractual [28].   Sin embargo, el tratamiento médico, suministro de medicamentos, curación o intervención, a los que debe consentirse, no constituyen actos jurídicos, sino simples actos voluntarios lícitos, es decir, hechos humanos voluntarios lícitos, que no llegan a ser actos jurídicos, por no tener por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (arts. 899 [29] y art. 944 Código Civil[30]).  El consentimiento constituye una obligación no negocial, al jugar un papel en la integración de un simple acto voluntario lícito  [31].

 

9- AUTONOMÍA DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: NOCIONES GENERALES Y LA EXPERIENCIA HOSPITALARIA

A-  El Deber de  Informar  y el Derecho de Información del Niño

El deber de informar, consiste en la obligación de revelar o proveer a la persona datos.   

En la relación médico-paciente, esta obligación pesa sobre los primeros, ya que los pacientes deben ser informados de todo lo relativo a su salud, al tratamiento correspondiente y  a los riesgos que deberán afrontar como consecuencia de todo esto.

Si el médico, pretende que el paciente consienta la realización de un procedimiento o tratamiento, es imprescindible darle, en forma previa, toda la información necesaria [32].  El médico no puede informar al paciente como si éste fuera su par,  pero sí debe darle las pautas adecuadas para su participación sin adoptar una actitud paternalista [33].

El paternalismo es aquella práctica del médico que, con el fin de beneficiar a una persona,  tiende a imponer decisiones al paciente o alejarle cierta información.  Esta práctica  está basada en la teoría de  que “el médico es el que sabe”.  El problema aquí radica en la creencia de que sólo deben considerarse los aspectos médicos de la cuestión, confundiendo el conocimiento médico con los intereses de la gente.  Intereses estos últimos que pueden estar basados, al menos en parte, en valores personales importantes para ellos.

Enfrentados este deber de informar y el paternalismo médico, surgen dudas respecto de qué y cuánto debe informarse al paciente, ya que no existe una norma expresa que marque al profesional pautas específicas al respecto [34].  Sin embargo, es prácticamente unánime la postura adoptada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que: la información debe estar adaptada a las posibilidades de comprensión del asistido, evaluándose las particularidades de cada caso concreto, para determinar cuánto revelar y cómo hacerlo. Todos éstos serían factores que en principio deben ser tenidos en cuenta por el médico. 

Cuando los pacientes son niños o adolescentes, la relación médico-paciente deja de ser bipolar y pasa a ser triangular: el médico, el paciente (niño o adolescente) y sus padres o representantes.

El médico ya no se vincula solo con su paciente, sino que se incorporan sus padres o representantes y, desde ya, que esta configuración distinta hace más compleja la relación.

Los padres son los representantes de los hijos menores, son los que suelen acompañarlos a sus consultas, los que hablan con el médico e inclusive deciden sobre el tratamiento  al que se someterá su hijo. 

Podría plantearse aquí,  qué derecho tienen los padres a decidir por sus hijos? Cuáles son los límites de los derechos de los padres?, ya que éstas son cuestiones que en determinadas situaciones llegan a enfrentar los derechos de los padres con la postura paternalista de los médicos [35].  Sin embargo, estas cuestiones pueden ser resueltas con límites tanto en el ámbito legal como moral.  Desde el punto de vista legal, ya existen, hay ciertas cosas que los padres están obligados a hacer, es decir que su libertad está limitada, por ejemplo, en todo lo que se relaciona con normas sobre vacunación y escolaridad obligatoria.  Desde el punto de vista moral, en principio debería exigir a los padres que con sus decisiones se ajusten a un criterio aceptable, que no le cause un daño a su hijo. Mas allá de que un principio más importante sería que debe hacerse lo que sea mas beneficioso para el niño y el adolescente.

El derecho a la información del niño y del adolescente, en lo referido a las cuestiones relativas a su salud, aparece limitado por la subsistencia de valores y creencias que privilegian la necesidad de protección del niño y subestiman su capacidad de comprensión [36].  Sin embargo, y  tal como se detalla en el capítulo anterior, este derecho, es inherente a su condición de persona y  por tal motivo debe ser reconocido y respetado por los adultos, tanto por sus padres como por los profesionales de la salud. 

Una vez reconocido el derecho de los niños y adolescentes a la información es importante resolver las cuestiones que suelen plantearse, inclusive con los adultos:  qué debe informárseles?, cuánto debe informárseles?, debe decirse la verdad?.  Si bien existen posturas que basadas en una posición proteccionista y atendiendo a la falta de competencia de algunos niños consideran que la información que ellos obtengan debe ser la mínima e imprescindible; también existen posturas que consideran que los niños y adolescentes son dignos de respeto, y que por ello, tienen derecho a que se les proporcionen explicaciones y a participar en la toma de decisiones.

El hecho de que se los participe, les permite conocer las razones de la decisión del médico y les ayuda a comprender porqué deberían estar de acuerdo.  Esto constituye una muestra de respeto hacia ellos, aunque no se deje en sus manos la decisión final. Ser escuchado respecto de la decisión reforzará su percepción de sí mismo como persona y lo ayudará a prepararse para actuar como el individuo autónomo que será algún día [37].

El tiempo es un aspecto importante en la comunicación de la información y la verdad, pueden existir buenas razones para postergar la información, pero los médicos deben estar seguros de que esas razones tienen que ver con el interés de los padres o de su paciente.  No es fácil hacer sufrir a otras personas, y en medicina, decir la verdad suele causar sufrimiento, sin embargo, esto no justifica el silencio [38].  

Gianantonio expresó [39]  “la verdad no le pertenece al médico, sino al paciente, y al paciente y la familia en el caso de un niño. A su vez la verdad no tiene que ser destructiva y cruel; debe llegar en un momento apropiado, en la dosis apropiada, pero no puede ser suplantada por la mentira. La única verdad útil en medicina es la que incrementa el libertad del que la recibe”’.

Confirma todo esto, una importante postura psicoanalítica al  plantear que: cuando un niño se enfrenta a una situación muy grave o cuando está enfermo, el dilema aparente del adulto suele ser: qué se hace?, se le dice o no se le dice?, se lo informa?. Si bien estas parecen preguntas razonables, cuando se profundiza en ellas se encuentra una búsqueda de alguna forma mágica de decirlo que pueda evitar el dolor.  Muchas veces ante la presencia de una situación en la cual un niño agoniza, él sabe perfectamente bien que está muriéndose y en los adultos sigue reinando la idea de que no decirle lo hará sentir mejor.  Esto suele tener un efecto terrible, y se traduce en que el niño igual lo sabe, igual lo sufre, pero tiene que saberlo y tiene que sufrirlo en la mas absoluta soledad.  Cuando los padres y médicos  están centrados en qué decirle y cómo decirle, suele dificultarles la posibilidad de escucharlo, de acercarse a él, de poder acompañarlo, de poder compartir la experiencia con él, condenándolo a sufrir solo [40]

Es necesario tener presente también que, en ciertos casos, el chico es el que evita la información, aunque en la mayoría de los casos, esto ocurre como consecuencia de una evitación de los demás.  El evitar la información por parte del niño y/o adolescente suele darse por ejemplo en los casos de anorexia nerviosa,  aquí lo evitativo, la negación, corre por cuenta del adolescente y la angustia y la desesperación por cuenta de la familia. 

B-  Evolución y Desarrollo de los niños y adolescentes.  Autonomía

La característica esencial en la atención de pacientes niños y adolescentes es que están en constante desarrollo.  Por lo tanto, sus necesidades físicas, emocionales y sociales se encuentran en un cambio permanente en relación con su edad. De un niño de seis años puede esperarse que comprenda y contribuya menos que uno de ocho años, pero también se espera que un adolescente comprenda mas que uno de nueve. 

Los pacientes mas chicos, suelen ser mas inmaduros que los mas grandes para formular sus preferencias o proteger su bienestar. No obstante, no debe subestimarse la capacidad receptiva y expresiva de los niños, que con frecuencia supera las expectativas culturales de los adultos.

Si se parte de la base de que la toma de decisiones es un proceso evolutivo, no podemos tomar los 21 años, edad en que se alcanza la mayoría de edad y se adquiere el libre ejercicio de los derechos, como un momento mágico en el que surgen la competencia y la racionalidad  en  la cabeza de los jóvenes.

La toma de decisiones, no depende sólo de la capacidad cognitiva, sino también, en gran parte, de la experiencia de vida, y la ejercitación y el entrenamiento para actuar de acuerdo con los propios pensamientos y acciones [41], es decir, una manifestación del derecho personalísimo a la libertad. 

Conforme a todo lo anterior, la atribución de autonomía a los niños y los adolescentes es una cuestión muy compleja, ya que para ello será necesario determinar cuándo los niños están en condiciones físicas y mentales para poder ejercer plenamente este derecho a la libertad y así poder prestar libremente un consentimiento informado.

Para tratar de resolver esta cuestión, y debido a la ausencia de normas específicas que regulen el consentimiento de los menores de edad como pacientes,  podemos plantear dos soluciones: la primera es conocida por todos y sigue las disposiciones de nuestro Código Civil; la segunda es una propuesta que tiene en cuenta los tratados Internacionales de Derechos Humanos e intenta respetar los derechos allí reconocidos a los niños y adolescentes, sin dejar de lado las disposiciones de nuestro Código Civil.  Podemos decir entonces que:

Si sólo nos basamos en las disposiciones del Código Civil, la respuesta estaría dada en función de las reglas de capacidad, y por ende, las personas sólo podrían tomar decisiones autónomas y prestar el consentimiento informado al alcanzar la mayoría de edad.

Si tenemos en cuenta los derechos reconocidos a los niños y adolescentes de acuerdo con el análisis realizado en el Capítulo I, y lo complementamos con la noción del consentimiento informado como un hecho humano voluntario lícito, llegaremos a la conclusión de que a partir de los catorce años, edad en la que se adquiere el discernimiento para los hechos humanos lícitos, los menores podrían considerarse competentes para consentir un tratamiento o práctica médica.   

Esta última noción no debe entenderse como una postura que intenta otorgar a partir de los catorce años autonomía plena, con posibilidad de rehusar un tratamiento imprescindible para su salud, sino que debe entenderse como el reconocimiento del derecho de participar activamente en la toma de decisiones que lo involucren directamente, siempre que se maneje con un criterio razonable y adecuado con la práctica médica propuesta y el criterio de sus padres o representantes legales.

Con respecto a los menores de catorce años de edad, si bien no serían competentes para consentir un tratamiento o práctica determinada, esto no debe obstar al reconocimiento y ejercicio de los siguientes derechos:  a la información, a ser escuchados y expresar libremente su opinión.

C-  Experiencia en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.  Entrevistas

El hospital de niños Ricardo Gutiérrez me pareció interesante para realizar este trabajo porque es un centro de atención pública y gratuita, pertenece a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y atiende diariamente a miles de niños y adolescentes entre sus primeros días de vida y los dieciseis años, aunque en ciertas “excepciones” estas atenciones se extienden a los dieciocho años.   Por este motivo, y gracias a la colaboración de médicos, pacientes y padres, realicé las entrevistas que detallo a continuación:

Dos niñas Hospitalizadas, ambas de siete años.

Una adolescente que acababa de ser dada de alta, de quince años.

Una adolescente que fue paciente del hospital a los trece años, actualmente de diecisiete.

Una adolescente sana de trece años.

Una niña sana de siete años.

Tres niños sanos, de cinco años.

Madres de Niñas hospitalizadas.

Madres de Niños sanos.

Médicos.

Pacientes hospitalizadas

Con respecto a las niñas y adolescentes hospitalizadas en la actualidad o que lo habían estado, noté que el grado de información proporcionado por los médicos, si bien no el necesario,  era mayor en el caso de las adolescentes que  las niñas (las dos niñas desconocían el nombre de los médicos que las atendían y los motivos por los cuales habían sido hospitalizadas, no así en el caso de las adolescentes) inclusive,  el vínculo de los profesionales era más estrecho con aquellas a las que se les proporcionaba más información. 

En todos los casos citados anteriormente el consentimiento informado había sido prestado por los padres en representación de sus hijas y solo a una de ellas (la que actualmente tiene diecisiete años) le habían explicado, previo a una compleja intervención quirúrgica, las ventajas y desventajas de la misma.

Madres de niñas hospitalizadas

En cuanto a las madres de estas niñas y adolescentes, hospitalizadas o que lo habían estado, noté que tenían una postura completamente proteccionista.  Las interrumpían mientras hablaban, respondían las preguntas que iban destinadas a sus hijas, preferían hablar lo mínimo e imprescindible respecto de la enfermedad o los motivos por los cuales habían sido internadas.   En este sentido no hubo diferencias en cuanto a si eran madres de niñas o adolescentes.

Niños y adolescentes sanos

En este caso, rescaté que si iban al médico por control, el médico y los padres los participaban y les informaban pequeños detalles de los motivos por los cuales estaban allí;  pero si iban porque estaban enfermos o tenían que hacerse algún estudio, el médico hablaba directamente con sus padres y no se les informaba absolutamente nada.  Cuanto mas compleja era la situación por la que el niño o adolescente estaban como pacientes, menor era el grado de información prestado a ellos.   Aquí no hubo ningún tipo de diferencias entre la adolescente y los niños.

Madres de niños sanos

En general coincidieron en que las informaciones, indicaciones, explicaciones y o recomendaciones eran  proporcionadas a ellas, que rara vez le explicaban a sus hijos porque no sabían como hacerlo, excepto cuestiones muy sencillas,  y que en ciertos casos ni siquiera ellas entendían lo que el médico les estaba informando y que, a veces, si no reaccionaban a tiempo se iban a sus casas sin saber exactamente lo que les había informado.

Médicos

Entrevisté a un grupo de cuatro médicos residentes de clínica pediátrica, rotando en una unidad de cirugía.  Todos egresados en el año 2001.  Solo uno de ellos, egresado de la Universidad del Salvador, había cursado bioética como materia anual obligatoria, los otros tres, egresados de la Universidad de Buenos Aires, jamás habían recibido nociones de bioética durante la carrera. 

Con respecto al trato con los pacientes, y el grado de información que se les proporcionaba en esa Unidad, absolutamente todos respondieron que  en general la información es dada a los padres y que ellos son los que se encargan de transmitirla a sus hijos, pero que en muchas ocasiones se encuentran con pacientes que están a horas de entrar al quirófano y ni siquiera saben por que están allí, que tipo de operación les van a realizar, cuales son los riesgos, cuáles los beneficios, etc.  Plantean que en todo esto las diferencias socioculturales de los pacientes que asisten tienen mucho que ver. 

Señalan que la dificultad en la información está dada por la realidad del hospital, el entorno sociocultural del paciente y la enorme demanda de atención.  Sostienen que si ellos se detuvieran en cada caso con el paciente y sus padres, y les dedicaran el tiempo necesario para una correcta información y comprensión, sería prácticamente imposible  asistir a las personas que lo solicitan cada día.

En cuanto al consentimiento informado, todos dijeron que es prestado solo por los padres, mas allá de la edad que tenga el paciente.

Una médica manifestó que estando en otras unidades, con pacientes son oncológicos por ejemplo,  se respeta mucho mas todo el procedimiento de información.  Esta cuestión tiene una relación directa con la contención que ellos deben prestar, primero a los padres para que comprendan lo que le está pasando a su hijo y después a los niños y adolescentes que tendrán que enfrentarse a realidades terribles. Sin embargo, no siempre se da la información al paciente, ni se le dice toda la verdad.  Destacó aquí, que en reiteradas oportunidades quienes tratan de evitar que se informe son los padres.  En estos casos, se analiza esa situación concreta y se decide si es conveniente o no respetar la petición.  Si a raíz de esto surge un conflicto entre la postura de los médicos y los padres, se presenta el caso ante el Comité de Bioética del Hospital para que ellos emitan un dictamen. 

 

10- CONSIDERACIONES FINALES

Es importante mencionar las recomendaciones, que desde hace tiempo la doctrina y la jurisprudencia [42] proponen para la protección y el respeto de los derechos de los niños y adolescentes en atención al cuidado de su salud: 

los pacientes menores de catorce años deben ser debidamente informados, y tienen el derecho a expresar su opinión y ser escuchados;

a partir de los catorce años, edad en la que se adquiere el discernimiento, son competentes para consentir  un tratamiento o una práctica médica;

se debe imponer a los profesionales de la salud el deber de obtener el consentimiento informado a partir de los catorce años de edad, con los mismos alcances que tiene con un mayor de edad, pero adecuando las informaciones y tratando de facilitar la comprensión, teniendo en cuenta la realidad sociocultural de quien la recibe;

si existieran determinadas prácticas o tratamientos que pudieran comprometer la salud futura del paciente, se debería requerir además el consentimiento de sus padres o representantes legales;

si un menor competente para consentir decidiera rehusar un tratamiento, considerado imprescindible para preservar la salud y su vida, debe prevalecer el consentimiento de los padres o representantes legales al del menor;

si tanto el menor competente como sus padres se oponen a un tratamiento, considerado imprescindible, porque no realizarlo pone en riesgo la salud y la vida del menor, los médicos pueden solicitar intervención judicial y los jueces ordenar el tratamiento;

Conforme lo anterior y teniendo en cuenta las conclusiones del primer capítulo, debe reconocérseles a los niños y adolescentes el derecho a que se los informe, se los escuche y se respete su opinión.

Ahora bien,  si traspolamos esto a la realidad concreta, a mi experiencia, a lo que pude observar en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, puedo decir que no existen demasiadas muestras de que esto esté comenzando a ponerse en práctica. 

Puedo concluir  entonces en que mi hipótesis ha quedado demostrada, es decir que: El derecho a la información, necesario para que el niño y el adolescente puedan formarse un juicio propio y expresar libremente su opinión, no es respetado plenamente por los padres y profesionales de la salud, responsables directos de su protección”.  

Sin embargo, si bien yo logré demostrar lo que me propuse, no quiero dejar de destacar otras cuestiones que pude observar y que creo inciden de manera directa en esa realidad:

El Hospital y los médicos

El hospital pertenece a la Ciudad de Buenos Aires y sin embargo atiende diariamente a muchos niños y adolescentes del conourbano bonaerense, de la provincia de Buenos Aires, del resto de las provincias del país e inclusive de países limítrofes (puedo citar como ejemplo que las dos niñas hospitalizadas a las que entrevisté no eran de la ciudad –una era de la provincia de Buenos Aires y la otra de Entre Ríos).

Las realidades socioculturales de quienes se acercan para ser asistidos son muy distintas y esto, en ciertos casos, suele dificultar mucho la comunicación (puedo citar como ejemplo que la madre de una de las niñas internadas no sabía ni leer ni escribir y firmó un consentimiento informado sin saber de que se trataba).

Los médicos son formados para tratar de hacer lo que esté a su alcance para solucionar problemas de personas enfermas, pero no para manejarse en cada caso concreto atendiendo a principios éticos, a como se aplican y como entran en conflicto.

Tienen que enfrentarse a diario con situaciones que los superan.

Muchas situaciones  podrían ser solucionadas con un poco de calidad humana, pero lamentablemente esta cualidad no se desarrolla en todas las personas de la misma manera.  Inclusive, aun en aquellos profesionales que desarrollan la actividad con una profunda convicción de servicio y solidaridad, el mismo sistema interfiere en la calidad (demandas ininterrumpidas, recursos insuficientes, realidades crueles).

Los padres llegan al Hospital cansados, angustiados y en ocasiones hasta tienen que enfrentarse a situaciones que exceden su capacidad de reacción.

En la mayoría de los casos ni siquiera ellos recibieron una información adecuada, ya sea porque el médico no se tomó el tiempo suficiente para que pudiera comprender o porque su condición sociocultural los limita.  Ya sea por un motivo o por el otro, la realidad es que no comprendieron y que por esto no pueden informar a sus hijos.

Algunos no quieren comprender la dura realidad que le toca vivir a su hijo, tienden a negarla e intentar protegerlos.  En estos casos necesitan contención y no siempre los profesionales disponen de recursos, de tiempo y de ganas de hacerlo.

Estas son solo algunas de las cuestiones.  Con esto no pretendo justificar a los médicos y a los padres, lo que pretendo decir es que:  es cierto, no se respetan plenamente, al menos de acuerdo con lo que yo pude observar, pero, para poder protegerlos, primero hay que enfrentarse con esta realidad.

Los impedimentos son mucho mas complejos que los que surgen de un simple análisis teórico.  El problema es estructural, y para poder solucionarlo se necesitan, mas que palabras,  verdaderas políticas de acción. 

 

11- ANEXO

ARTICULOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Art. 19 “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.

Art. 33 “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Art. 75  “Corresponde al Congreso:... inc. 23 ”Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...”.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO [43]

Preámbulo

Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,

Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales,

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”,

Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado,

Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración,

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño,

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo,

Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 4

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Artículo 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Artículo 6

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Artículo 7

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Artículo 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Artículo 10

1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.

2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

Artículo 11

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Artículo 13

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:

a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o

b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

Artículo 14

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

Artículo 15

1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás.

Artículo 16

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;

b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;

c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.

Artículo 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 19

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

Artículo 22

1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes.

2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención.

Artículo 23

1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 24

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la mala nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 25

Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.

Artículo 26

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.

Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 30

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.

Artículo 31

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.

2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

Artículo 32

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo;

c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.

Artículo 33

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.

Artículo 34

Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

Artículo 35

Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

Artículo 36

Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

Artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Artículo 38

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.

3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.

4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.

Artículo 39

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

Artículo 40

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:

a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

I) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

II) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

III) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

IV) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

V) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

VI) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

VII) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

Artículo 41

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Estado Parte; o

b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

 

PARTE II

Artículo 42

Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.

Artículo 43

1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan.

2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los principales sistemas jurídicos.

3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida entre sus propios nacionales.

4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán por orden alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención.

5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia de dos tercios de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para formar parte del Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.

6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de efectuada la primera elección, el presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nombres de esos cinco miembros.

7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese miembro designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta su término, a reserva de la aprobación del Comité.

8. El Comité adoptará su propio reglamento.

9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.

10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá normalmente todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y revisada, si procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a reserva de la aprobación de la Asamblea General.

11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la presente Convención.

12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las Naciones Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.

Artículo 44

Los Estados Partes se comprometen a presentar al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos:

a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente Convención;

b) En lo sucesivo, cada cinco años.

2. Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las circunstancias y dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Convención. Deberán asimismo, contener información suficiente para que el Comité tenga cabal comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate.

3. Los Estados Partes que hayan presentado un informe inicial completo al Comité no necesitan repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo, la información básica presentada anteriormente.

4. El Comité podrá pedir a los Estados Partes más información relativa a la aplicación de la Convención.

5. El Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades.

6. Los Estados Partes darán a sus informes una amplia difusión entre el público de sus países respectivos.

Artículo 45

Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención:

a) Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas tendrán derecho a estar representados en el examen de la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de su mandato. El Comité podrá invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes que considere apropiados a que proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicación de la Convención en los sectores que son de incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas a que presenten informes sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de sus actividades;

b) El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes, los informes de los Estados Partes que contengan una solicitud de asesoramiento o de asistencia técnica, o en los que se indique esa necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del Comité, si las hubiere, acerca de esas solicitudes o indicaciones;

c) El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General que efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los derechos del niño;

d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.

PARTE III

Artículo 46

La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados.

Artículo 47

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 48

La presente Convención permanecerá abierta a la adhesión de cualquier Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 49

1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día después del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo 50

1. Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que les notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos, de los Estados Partes se declara en favor de tal conferencia, el Secretario General convocará una conferencia con el auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de Estados Partes, presentes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario General a la Asamblea General de las Naciones Unidas para su aprobación.

2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes.

3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

Artículo 51

1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión.

2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención.

3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General.

Artículo 52

Todo Estado Parte podrá denunciar la presente Convención mediante notificación hecha por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General.

Artículo 53

Se designa depositario de la presente Convención al Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 54

El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infrascriptos plenipotenciarios, debidamente autorizados para ello por sus respectivos gobiernos, han firmado la presente Convención.

LEY 23.849 [44]

APRUEBA LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Art. 1.-Apruébase la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA) el 20 de noviembre de 1989, que consta de CINCUENTA Y CUATRO (54) artículos, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley.

Art. 2.-Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Con relación al artículo 1 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable. Con relación al artículo 38 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia.

Art. 3.-Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

ARTICULOS DEL CODIGO CIVIL

Art. 54.- “Tienen incapacidad absoluta:

las personas por nacer;

los menores impúberes;

los dementes;

los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;”.

Art. 55.- “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.

Art. 56.- “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”.

Art. 126.-“Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años”.

Art. 127.- “Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos”.

Art. 128.- “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.

Desde  los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.

En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos”.

Art. 152 bis.- “Podrá inhabilitarse judicialmente:

a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;

a los disminuídos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio;

a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Art. 897.- “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.

Art. 899.- Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto en los casos en que fueren expresamente declarados”.

Art. 899.- “Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto en los casos en que fueren expresamente declarados”.

Art. 921.- “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón”.

Art. 944.- “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos”.

Art. 1160.- “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuesen prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.

DERECHOS DEL NIÑO HOSPITALIZADO

A la vida sin discriminación de ningún tipo.

A una muerte digna, en compañía de sus familiares o en su hogar, cuando se hayan agotado los recursos terapéuticos disponibles.

A ser hospitalizado cada vez que lo requiera para mejor tratamiento de su enfermedad, sin distinción de su cobertura social.

A no ser objeto de internaciones innecesarias o prolongadas por razones ajenas al mejor tratamiento de su problema de salud.

A no ser separado de su madre en el momento del nacimiento si esto es imprescindible para su vida.

A se acompañado por su madre o familiar cercano y a recibir visitas.

A recibir alimentación al pecho de su madre sin restricciones.

A no padecer dolor cuando existan recursos terapéuticos para calmarlo.

A que sus padres  o tutores participen activa e informadamente en los cuidados que se le brinden.

A ser considerado sujeto de derechos, y ser humano íntegro en sus aspecto biopsicosociales.

A recibir adecuada y cuidadosa explicación de los cuidados a que va a ser sometido.

A recibir apoyo espiritual y religioso según la práctica de su familia.

A mantener su escolaridad y a disfrutar de recreación.

A no ser objeto de prácticas o pruebas diagnósticas o terapéuticas, probadas e en proceso de ensayo clínico, sin el consentimiento informado de sus padres o tutores.

A ser protegido de situaciones traumáticas innecesarias derivadas de prácticas administrativas u organizativas inadecuadas.

A recibir oportunamente los cuidados y recursos terapéuticos disponibles para su curación, rehabilitación o prevención secundaria.

A recibir información sobre el pronóstico de su enfermedad.

A la confidencialidad de los datos, recogidos verbalmente o registrados en su historia clínica.

A no ser utilizado por los medios masivos de comunicación, cualquiera sea su patología, salvo expresa voluntad de sus padres y con el resguardo ético que merece.

A disfrutar las prerrogativas que le confiere la Ley Nacional 23.849 que ratificó la “Convención Internacional de los Derechos del Niño”.

DERECHOS DEL NIÑO CON ENFERMEDAD TERMINAL

Tengo derecho a ser considerado una persona con derechos propios y no una propiedad de mis padres, los doctores o la  sociedad.

Tengo derecho a llorar.

Tengo derecho a no estar solo.

Tengo derecho a crear fantasías.

Tengo derecho a jugar porque, aunque esté muriendo, sigo siendo un niño.

Tengo derecho a comportarme como un adolescente.

Tengo derecho a que mi dolor sea controlado desde el día de mi nacimiento.

Tengo derecho a saber la verdad sobre el estado en que estoy.  Mis preguntas deben ser contestadas con honestidad y verdad.

Tengo derecho a que mis necesidades sean satisfechas de manera integral.

Tengo derecho a una muerte digna, rodeado de mis seres queridos, mis juguetes y mis cosas.

Tengo derecho a morir en casa y no en una hospital, si así lo quiero.

Tengo derecho a recibir ayuda, junto con mis padres, para afrontar mi muerte.

Tengo derecho a sentir enojo y frustración por mi enfermedad.

Tengo derecho a no sufrir dolor cuando se llevan a cabo procesos de diagnóstico o tratamiento.

Tengo derecho a no aceptar tratamientos cuando no hay cura para mi enfermedad, pero sí a recibirlos para mejorar mi calidad de vida.

Tengo derecho a cuidados paliativos, si así lo deseo.

Tengo derecho a ser sedado en el momento de mi muerte, si así lo elijo.

Tengo derecho a que mis padres entiendan que aunque los quiero mucho, naceré a una nueva vida.

DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE EN LA ATENCIÓN AMBULATORIA

A ser atendido en Servicios de Atención Ambulatoria bien organizados, confortables, evitando largas esperas.

A que en toda consulta se realicen controles de salud y que se eviten internaciones innecesarias.

A amamantar sin restricciones hasta, por lo menos, los seis meses de edad.

A recibir gratuitamente todas las vacunas.

A ser atendido por un equipo de salud especializado e interdisciplinario que estimule los valores éticos de la relación pediatra-niño-familia.

A participar junto con su familia en propuestas de Educación para la Salud.

A recibir la mejor atención domiciliaria de emergencias.

A ser informado acerca de su enfermedad y de las prácticas y procedimientos que deban realizarse.

A confidencialidad.

A no ser objeto de ensayos clínicos sin consentimiento de sus padres.

A ser considerado sujeto de derechos según lo establece la Convención Interamericana de los Derechos del Niño en la Ley 23.849 y en la Constitución Nacional.

LEY 17.132

REGIMEN LEGAL DEL EJERCICIO DE LA MEDICINA, ODONTOLOGIA Y ACTIVIDADES AUXILIARES DE LAS MISMAS

Art. 19  “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:

Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemias, desastres u otras emergencias;

 Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente;

Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz;

No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial;

Promover la internación en establecimientos públicos o privados de las personas que por su estado psíquico o por los trastornos de su conducta, signifiquen peligro para sí mismas o para terceros;

Ajustarse a lo establecido en las disposiciones legales vigentes para prescribir alcaloides;

Prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y número telefónico cuando corresponda. Sólo podrán anunciarse cargos técnicos o títulos que consten registrados en la Secretaría de Estado de Salud Pública en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas. La Secretaría de Estado de Salud Pública podrá autorizar el uso de formularios impresos solamente para regímenes dietéticos o para indicaciones previas a procedimientos de diagnóstico;

Extender los certificados de defunción de los pacientes fallecidos bajo su asistencia, debiendo expresar los datos de identificación, la causa de muerte, el diagnóstico de la última enfermedad de acuerdo con la nomenclatura que establezca la Secretaría de Estado de Salud Pública y los demás datos que con fines estadísticos les fueran requeridos por las autoridades sanitarias;

Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas.

 

12- BIBLIOGRAFIA

ALBANESE, Susana: Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional, E.D., t. 163, p.929.

ALBANESE, Susana y ZUPPI, Alberto L.: Los derechos de los pacientes en el complejo sistema asistencial, L.L., t. 1989-B, p.754.

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BENITEZ, Alberto J.: Los Comités de Etica Clínica en un hospital de pediatría, Rev. Hospital de Niños Bs. As., vol. 42, N° 190.

BLANCO, Luis: Bioética, proyecciones y aplicaciones jurídicas, E.D., t 158, p. 932.

BOSCHAN, Pedro J.: El Niño ante la Enfermedad y la Muerte. Cuadernos del  Niño N° 1, p.100.

CODIGO CIVIL y LEYES COMPLEMENTARIAS, Ed. AZ, 1996.

CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA, Ed. Abeledo-Perrot, 1996.

D’ANTONIO, Daniel: El Derecho a la identidad y la protección jurídica del menor, E.D., t. 165, p.1297.

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FORMAN, Edwin N. y EKMAN LADD: Dilemas éticos en Pediatría, Ed. Paidós, 1997.

GARRONE, José Alberto: Diccionario Jurídico, Ed. Abeledo-Perrot, Seg.Edición, 1993.

GIANANTONIO, Carlos A.: Etica Clínica en Pediatría, Archivo Argentino de Pediatría, 1987; 85; 23.

GORVEIN, Nilda y POLAKIEWICZ Marta: El derecho del Niño a Decidir sobre el Cuidado de su propio cuerpo, E.D., t. 165, p. 1.283.

GROSMAN, POLAKIEWICZ, CHAVANNEAU, MAGGIO, RAMOS GORVEIN, LOPEZ FAURA, VICCHIO, LEVAGGI, RISOLÍA DE ALCARO, CALVO, KOZICKI: Los Derechos de los Niños en la Familia, Discurso y realidad.  Ed. Universidad, 1998.

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PUGA, Teodoro F.: Los derechos del Niño, Archivo Argentino de Pediatría, 2001;99(2), 150.

TOBIAS, J. W., : El consentimiento del paciente en el acto médico, E.D. t, 93, p. 803.

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WIERZBA, Sandra y HIGHTON, Elena: La relación médico paciente: el consentimiento informado, ed AD-HOC, 1999.

ZAMUDIO, Teodora: Derechos de los pacientes.  Derecho a la salud. La situación en la Argentina (http://www.bioetica.bioetica.org).

 

13- AGRADECIMIENTOS

Quiero expresar mi agradecimiento a todas las personas que, de distintas maneras, colaboraron para que pudiera realizar este trabajo:

A mis hermanas:  María Clara, Florencia y Mariana

A mi tía, María Isabel Díaz Zorita,  (Médica Pediatra, ex integrante del Comité de Bioética del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez)

A la Lic. María Mabel Garra (Farmacéutica, integrante actual del Comité de Biética del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez)

A la Dra. Nélida Serantes (Médica integrante del Grupo de Trabajo de los Derechos del Niño en la SAP)

A la Dra. Dora Pagliuca (Médica integrante del Comité de Estudio Permanente del Adolescente en la SAP)

A la Dra. Patricia de Williams (Abogada integrante del Comité de Bioética del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez)

A la Dra. Marta César (Médica, Jefa de la Unidad 5 del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez).

A la Dra. Lorena Profilo  (Médica residente en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez)

A la Dra. Rosalía Sbarbatti (Abogada)

A la Lic. Carolina Rivielo ( Psicopedagoga)

A todos los pacientes y madres que me permitieron entrevistarlos, pero en especial a Aimé, Eugenia, Verónica y Magdalena.


 

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[1] Paciente es la persona que recibe un diagnóstico, se somete a un tratamiento, a un experimento médico o a quien realiza una consulta relacionada con su estado de salud, es decir todos aquellos que se ven precisados a recurrir a los mecanismos de asistencia médica.  Albanesse Susana y Zuppi, Alberto, Los Derechos de los Pacientes en el complejo sistema asistencial  LL,  t. 1989-B, p. 754.

[2] En la legislación nacional el derecho a la salud es corolario del derecho a la vida, amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas en el art. 33 de la Constitución Nacional (ver anexo p. 35).  De manera tal que todo desconocimiento de ese derecho es inconstitucional. 

[3] Albanesse, Susana “Panorama de los Derechos Humanos en la Reforma Constitucional”, E.D., t. 163, p. 933.  “...todo el articulado completo de la Constitución formal, mas los once instrumentos internacionales citados en el inc. 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto íntegro reviste en todas sus partes un mismo nivel jerárquico, sin que haya en él planos supraordinantes y planos subordinados”. 

[4]  La SAP, como Sociedad Científica y como organismo no gubernamental, se ha alineado en la causa por la defensa de los derechos del niño y del adolescente.  Más allá de la especificidad de sus objetivos, con una mirada integradora, desde los primeros temas en pediatría social, el niño, su familia y su medio llevó a un compromiso que se concretó luego en el accionar del grupo sobre Los Derechos del Niño.  Este grupo, forma parte del Comité Argentino de Seguimiento y Aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, instaurado en 1993.  A partir de aquí se promovieron encuentros que pusieron de manifiesto objetivos comunes y se concensuaron documentos como: los Derechos del Niño Hospitalizado y en la Atención Ambulatoria, entre otros.  Puga, Teodoro F.,  “Los Derechos del Niño”, Archivo Argentino de Pediatría 2001. Ver anexo p. 63

[5] ver anexo p. 35.

[6]  La noción de “interés superior del niño” simboliza la idea de que éste ocupa un lugar en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado. Se ha querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. Estas necesidades son las que definen su interés en cada momento de su historia y de su vida.  Son estos reclamos de supervivencia, desarrollo y formación, de afecto y alegría, los que demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y realidades . Grosman, Cecilia P.  “Los Derechos del Niño en la Familia”. Cap. I “El Interés Superior del Niño”. Ed. Universidad, 1998. 

[7]  Este artículo confiere a los niños y adolescentes la facultad de expresar su opinión en todos los asuntos que directa o indirectamente los afecten y que esa opinión sea escuchada.  Es importante subrayar hasta qué punto restan fuerza a la idea de que la opinión del menor debe ser escuchada expresiones como “que esté en condiciones de formarse un juicio propio” o en función de la edad y madurez del niño”, o el hecho de que tal opinión pueda ser escuchada “directamente o por medio de un representante o un órgano adecuado”.  Estos giros del lenguaje, no deben relativizar el vigor de un postulado que supone aceptar que el niño no es un objeto de amparo o compasión, sino un sujeto de protección con derecho a la debida intervención y  a ser oído en todos los asuntos en que sea parte o en los que –sin revestir tal carácter- se refieran a materias que lo afecten. Risolía de Alcaro, María M., Ob. Cit. en nota 6,  Cap. IX  “La Opinión del Niño y la Defensa de sus Derechos”.

[8] Estos Tratados, excepto el “Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales”, solo hacen referencia a la palabra niño.  Es importante aclarar esta distinción, ya que no podemos considerar “niño” a toda persona hasta los dieciocho años de edad.  El desarrollo natural del ser humano impide que esta denominación se haga extensa a un período tan prolongado de la vida, y en el que los cambios se dan en forma prácticamente ininterrumpida.  Por este motivo, en este trabajo se encontrará siempre la denominación niños y adolescentes. 

[9]  Las garantías son formas o mecanismos legales para asegurar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación Los derechos que no se hallan sustentados en garantías son letra muerta.Travieso, Juan Antonio: “Los derechos humanos del Niño”, E.D., T. 150, pág. 909

[10] Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil Parte General”, T. 1, p. 393.

[11] Ver art. 1160 del Código Civil en anexo p. 62.

[12] Ver arts. 126, 127 y 128 del Código Civil en anexo, p. 60.

[13] Ver anexo p. 60.

[14] Ver anexo p. 60

[15] Ver anexo p. 61.

[16] Beauchamps y Childress, “Principios de ética Biomédica”, p.p.127 y stes., Ed. Masson, 1997.

[17] Zamudio Teodora “”Derecho de los Pacientes. Derecho a la salud. La experiencia Argentina”. Seminario de Bioética y Ciencias Médico-Biológicas. Lima-Perú, nov. de 1998.

[18] Ver anexo p. 60.

[19] Aparece, por primera vez,  en 1971, utilizada por un investigador del cáncer Dr. Potter en su libro “La Bioética puente hacia el futuro”.  Benítez, Alberto J. “Los Comités de Etica Clínica en un Hospital de Pediatría”, Rev. Hospital de Niños, Bs. As., vol. 42 Nº 190, 2000.

El diccionario de la Real Academia Española la define como la disciplina científica que estudia los aspectos éticos de la medicina y de la biología en general, así como de las relaciones del hombre con los restantes seres vivos.

[20] Blanco, Luis Guillermo “Bioética: Proyecciones y Aplicaciones Jurídicas”, E.D., t. 150, p. 934.

[21] Gianantonio, Carlos A. “Etica clínica en pediatría”, Arch. Arg. Pediatría, 1987;85;22.

[22] Forman, Edwin y Ekman Ladd Rosalind “Dilemas Eticos en Pediatría”, Cap. I.  Ed. Paidós, 1998.

[23] Estos principios, prima facie, deben ser respetados sí o sí,  a menos que entren en conflicto.  Cuando entran en conflicto se debe encontrar un balance entre dos o mas de ellos.  Diego Gracia propone una ética de mínimos basada en los principios de no maleficencia y justicia.  Sostiene que estos dos principios tienen primacía por sobre los demás ya que, el  no causar el daño y la justa distribución son inseparables porque obligan a todos por igual.  Ob. cit. en nota 20.

[24] Ob. Cit. en nota 20.

[25] Wierzba, Sandra y Highton Elena: La relación médico Paciente: El consentimiento Informado, p.39 y stes.

[26] Ver anexo p. 60.

[27] Ver anexo p. 61.

[28] Ob. Cit. en nota 20.

[29] Ver anexo p. 61.

[30] Ver anexo p. 62.

[31] Ob. cit. en nota 25.

[32] Ob. Cit. en nota 25.

[33] Ob. cit. en nota 1.

[34] La ley de ejercicio de la medicina en su art. 19 inc. 3 (ver anexo p.67) da una pauta específica en cuanto a que debe requerirse el consentimiento de los pacientes o de sus representantes como paso previo a la realización de un procedimiento, debiendo éste prestarse por escrito cuando se trate de una operación mutilante. Sin embargo, dicho cuerpo legal nada dice con relación a la información que debe preceder a tal consentimiento. Ob. cit. en nota 25.

[35] Estos conflictos no son frecuentes, ya que habitualmente los médicos y los padres tienen la misma meta, que no es otra que la buena salud y bienestar del niño. Ob. cit. en nota 22.

[36] Gorvein, Nilda y Polakiewicz, Marta. El derecho del Niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, E.D., t. 165, p. 1283.

[37] Ob. cit. en nota 22.

[38] Ob. cit. en nota 22.

[39] Ob. cit. en nota 21

[40] Boschan, Pedro J. “El Niño ante la Enfermedad y la Muerte”, Cuadernos del Niño N° 1, p. 100 y stes.

[41] Ob. cit. en nota 22.

[42] Ob cit. en nota 36.

[43] Esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amérdica, el 20/11/89, y aprobada por la República Argentina por ley 23.849, con reservas, goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) a partir de 1994.

[44] Sancionada el 3/8/1988,  promulgada el 27/9/1990 y publicada en B.O. el 22/10/1990